黄亚生：华为起诉美国政府意味着什么？

作者：黄亚生  来源：亚生看G2

　　北京时间3月7日，华为召开发布会宣布对美国政府提起诉讼，指控美国《2019年度国防授权法案》涉嫌违宪。华为诉讼的核心是《2019年度国防授权法案》第889条款，该条款限制美国执法机构、联邦政府承包商，联邦贷款和拨款接受者采购和使用来自华为和中兴的通讯硬件产品。
　　华为在起诉书中表示“《2019年度国防授权法案》第889条款至少在三个方面违反了美国宪法：它违反了美国宪法关于禁止《剥夺公权法案》(Bill of Attainder)的条款说明，单独对华为进行惩罚——将其列入黑名单，损害其声誉，并否认华为可以通过任何程序争取清白并避开制裁。（这里稍作一个解释，国内很多媒体在转载华为起诉书全文时称“（《2019年度国防授权法案》）违反了剥夺公权法案”，这个翻译引述是错误的。《剥夺公权法案》是立法机构通过的某一类型的法案的统称，起源于英国。这类法案允许立法机构在没有经过任何司法程序审理的情况下，声明某一个人或组织有罪，并进行惩罚。美国宪法明文禁止国会通过《剥夺公权法案》。美国最高法院在1965年的美国VS布朗案中强调了宪法对于《剥夺公权法案》的禁止，指出“立法机构不得在没有进行司法程序的前提下，针对个人或群体进行任何形式或程度的惩罚”。当然，美国法律界目前对于《2019年度国防授权法案》是否是一种《剥夺公权法案》有很大争议。）第889条款也违反了《正当程序条款》(Due Process Clause)，选择性地剥夺了华为的自由——严重限制华为的商业自由，给华为打上了中国政府工具的标签，声称其给美国国家安全带来风险，并拒绝给予华为任何反对指控的法律权利。此外，第889条款还违反了《归属条款》（Vesting Clauses）和由此产生的立法三权分立——美国国会裁定华为所谓“有罪”，而不是让美国行政机关和法院裁定任何此类指控。”
　　我个人认为这场官司是一件好事。华为的律师提出《2019年度国防授权法案》违反了美国宪法。能让国人知道一家公司，而且是外国公司，可以高调用法律手段挑战美国政府，也能让国人了解美国宪法这三个重要条款， 即禁止《剥夺公权法案》的条款、正当程序条款和归属条款。 我估计华为不会用同样的办法解决它和本国政府的纠纷。
　　另外，这件事也具有本身的实质意义。 《2019年度国防授权法案》第889条款体现的是美国政府长期对于华为的怀疑。美国政府怀疑华为与中国政府关系密切，危害美国国家安全，甚至是从事间谍活动。我个人对于华为是否为中国政府服务，甚至从事间谍服务不进行评论和判断。但是就目前来说，美国政府确实一直没有提出任何华为涉嫌从事间谍活动或是危害美国国家安全的确凿证据。随着华为的起诉，《2019年度国防授权法案》已经变成了一个法律问题，而法律和政策问题的区别就是在法律问题上，美国政府不得不需要尽量拿出证据，而在它制定政策时，它不需要拿出任何证据。我也想知道美国政府对华为的指控到底有什么依据。
　　美国对于华为的怀疑
　　美国对于华为危害美国国家安全的怀疑至少可以追溯到2012年。当时众议院的情报委员会表示华为公司与中国政府过近的关系会对美国国家安全造成潜在威胁。情报委员会在当时表示通过一年的调查，他们相信华为和中兴在尝试窃取美国企业的敏感信息为中国政府服务。时任密歇根州众议员迈克·罗杰斯（Mike Rogers）表示：“华为或中兴有一个数据传输器，会在每天半夜把数据传回中国。”华为一直以来都选择对此表示否认，并要求美国国会提供证据。
　　2018年2月，包括美国联邦调查局（FBI）局长、中央情报局局长（CIA）在内的美国6名情报界高级官员在一次参议院情报委员会的听证会上再次提出了对华为的这些指控，他们还建议美国民众不要购买使用华为的产品或服务。联邦调查局局长克里斯·雷（Chris Wray）表示，“我们十分担忧，一个企业忠诚于一个和我们价值观完全不同的国家，它对于美国社会的影响，尤其是如果允许他们进入我们国家的电信领域后，…”
　　根据《华尔街日报》的报道，今年年初，美国国土安全部的一名官员表示因为鉴于中国政府的政治结构，只要政府要求他们提供某些信息或是进行某些活动，任何公司都必须服从，包括华为。但这都是属于对中国政治经济架构的一个笼统的概论，并没有提出针对华为的具体证据。
　　诚然，美国政府对于华为的长期怀疑并非不合理。我在2018年年初的一篇名叫《黄亚生：为什么美国“不欢迎”中国企业？》的文章中就指出，“美国社会一直担心的问题是，这些企业到底多大程度上是受政府控制的或者受政府影响？我们参观中国公司时，常看到墙上贴着的都是政府官员的照片，即使是私人企业，也经常看到有中国共产党领导的标志。这里就有一个悖论。你在国内时经常强调甚至炫耀自己和政府的关系多么铁，多么硬，然后在国外却又宣称和政府没有关系。可信度到底有多少？”
　　然而，在没有出示任何明确华为从事间谍等行为的证据的情况下，从对华为在美业务的怀疑和调查演变到《2019年度国防授权法案》，对于华为“一刀切”式的禁令还是值得商榷的。我自己的观点是对于科学和技术，不管是哪个国家或哪种政治体制，只要能够提供，都是对人类有利的。 如果我们能够实现5G这会带来很多领域的技术进步和生活质量的改善。 这和冷战时期防范苏联的间谍活动是有本质差异的。苏联的间谍获得仅仅是损伤了美国，而没有给世界带来任何福祉的改善。 也许华为有间谍行为，也许它没有。我们不知道。在这种情况下我们应该做一个基本的风险和收益的计算，而不是一刀切地阻止华为去发展5G。我们北京有句话，“是骡子是马，拿出来遛遛。”（其实遛遛后，我也看不出来。）如果真有间谍行为，那我们也知道牺牲华为的5G也是值得的。
　　从政策问题到法律问题——证据的重要性
　　虽然《2019年度国防授权法案》是美国立法机构——国会通过的一份法案，但是不同于法院，国会投票通过《2019年度国防授权法案》并不需要法案的提出者向所有议员明确展示华为危害国家安全的证据。国会议员可以仅仅因为自己对于华为的顾虑或怀疑就选择投票赞成。因此，国会通过《2019年度国防授权法案》更多是一个政策考虑。
　　然而，华为的诉讼一下子把《2019年度国防授权法案》放到了法律的框架下进行检验，即法院很有可能需要国会拿出证据，证明其对华为的担忧，以便反驳华为对于《2019年度国防授权法案》“剥夺华为自由”，涉嫌违宪的指控。正如我在文章开头所言，我一直没见到美国政府拿出过实质性证据。
　　实际上，英国政府对于华为的处理给美国政府做了一个很好的示范。英国政府在2018年也对于华为进行了一次详细的调查，评估华为对于英国国家安全的威胁。报告一开始就指出:“调查发现华为的工程流程中存在缺陷，将暴露出英国电信网络的新风险。”“ 监管委员会只能提供有限且谨慎的保证，确保华为参与英国关键通信网络业务对英国国家安全构成的任何风险已得到充分缓解。” 报告同时指出了与华为部分硬件使用的测试和第三方软件有关的两个问题。英国政府的国家网络安全中心(NCSC)表示，正与华为合作解决这些潜在风险。
　　英国的报告也体现出了英国政府对于华为极大的顾虑和担忧。但是，相比于美国《2019年度国防授权法案》一刀切的做法，英国政府选择“具体案例具体分析”，在有证据发现了特定的问题后，就该特定问题与华为协商解决之道，而不是完全禁止华为的所有业务。与英国相似，德国政府对华为的态度也不是一刀切的。德国高级官员曾表示对于华为，需要针对其存在的具体经营问题或缺陷进行具体分析和寻找解决办法。去年12月，德国联邦信息安全局（BSI）局长阿恩·舍恩博姆对德国杂志《明镜》周刊说：“对于像禁令这样严肃的决定，你得讲证据。”
　　我个人比较赞同英国和德国政府的态度。
　　联邦调查局没有证据就指控的先例
　　我在2018年12月的一篇《黄亚生：中美关系——母亲和丈母娘吵架，我该怎么办？》的文章中曾讲述过美国联邦调查局曾经对两个华人间谍罪的错误指控：
　　2014年10月20日，就职于美国国家气象局俄亥俄州威明顿办公室的水文学家陈霞芬（英文名Sherry Chen）在办公室受到了美国联邦调查局的盘问。FBI指控出生在中国，但已入籍美国的陈霞芬是中国间谍。具体的指控是陈霞芬使用一个偷来的密码下载有关美国水坝的信息，并在关于是否与一位中国高级官员见过面的问题上说了谎。但五个月后，检察官在没有任何解释的情况下放弃了对陈霞芬的所有指控，显然是控方缺乏足够的证据。这明显是一个莫须有的罪名。 一位前联邦的调查官表示：“他们（美国联邦调查局）偶然发现一些华裔，以及一点点证明他们可能试图为中国政府谋利的证据，（就会深究下去，）但这明显带有红色恐慌和种族主义色彩。”
　　而就在陈霞芬被指控的几个月后，2015年5月21日， 任职于美国天普大学（Temple University）的美籍华裔物理学家郗小星被联邦调查局逮捕。他被指控涉嫌包括将美国机密敏感国防科技输送给中国企业在内的四项重罪，起因于他曾发送过四封电子邮件，邮件内有关于小型加热器(Pocket Heater)的内容，联邦调查局人员对小型加热器不了解，误以为电邮中的内容是机密信息。事实上，这些都是公开数据，这些邮件也全然不涉及机密资料。然而，和陈霞芬一样，几个月后，由于没有发现任何可以确凿指控郗小星间谍罪的证据，美国司法部最终撤销了全部指控，然而彼时郗小星的生活已天翻地覆，再也无法恢复到以前的样子了。在2017年，郗小星委托律师对联邦调查局提起诉讼，寻求赔偿，目前这一案件还没有得到最终裁决。
　　也就是说，至少在间谍罪这个问题上，美国联邦调查局是出现过重大失误的，即在没有任何实质性证据的情况下就草率的进行指控。因此，这体现了法律程序的介入，以迫使美国政府拿出证据或是公开其判断依据的重要性。
　　结语
　　在文章的最后，有一点我必须要明确指出。这篇文章讨论的是《2019年度国防授权法案》和美国对华为在美业务对于美国国家安全威胁的怀疑。这篇文章并没有讨论美国对于华为违反伊朗禁运条约的指控或是与之相关的孟晚舟案件。华为在伊朗禁运问题上的是非完全是另一个话题了。
　　美国政府对于华为危害国家安全的怀疑并不是不能理解的。中国企业与政府之间的关系一直是一个西方政界和学界都很关注的话题。然而，这不代表美国政府因此就可以在没有实质性证据的情况下对于华为进行“一刀切式”的处罚。这只会加深中美的矛盾和摩擦，无益解决任何问题。在我看来，英国政府“具体案例具体分析”，与华为合作解决具体问题的方式显然是更好的。如今，华为的起诉使得《2019年度国防授权法案》变成了一个法律问题，不同于国会投票，美国政府在法律面前不得不需要尽可能的提供证据。
　　不管官司最后谁输谁赢，法律程序的启动给予了华为和中国民众一个近距离观察美国法治的机会。作为美国三权分立的重要分支，美国法院的重要意义就是监督另两支的权力的作为。对于很多中国民众来说，通过本国法院状告本国政府是难以理解的，然而这在美国却是习以为常，经常发生的。这次的案件从某种程度上也给予了中国民众一个了解美国国家制度的契机。这是不是，“坏事能变成好事”呢？

来源时间：2019/3/12   发布时间：2019/3/12

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