苏力：《各行其是：法学与司法》译者序

作者：苏力  来源：微信公众号“雅礼读书”

《各行其是——法学与司法》一书是近年来波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后，对美国司法制度特点、弊端以及可能的改革与完善思考的第三本著作。这三本书构成了波斯纳有关当代美国司法制度研究的三部曲；会同他的其他有关司法和法官行为的著作，将大大丰富学人对于美国联邦司法体制的社会科学的理解。其中重要的还不只是波斯纳作为联邦上诉法官参与性观察的司法视角，而且还有他作为司法管理者——他曾有七年担任美国联邦第七巡回区的首席法官，同时，法官还必须管理自己的法官助理和秘书——的视角，以及他作为社会科学家的研究者的视角。而这三者的混合会带来独一无二的，因此是无可替代的，理解和平衡。

《各行其是》英文版及其作者波斯纳

在我看来，这部著作集中关注的最重要的且与中国当下经验有关的问题是，既然美国司法有一些显然的甚至众所周知的制度弱点和缺点，为什么美国法学界提不出有效或恰当，甚或相关的改革建议。事实上，美国顶尖法学院的学者们根本就不关心司法制度的这类问题，而常常更关心大而无当的宪法理论。波斯纳的回答就是该书的题目：在今天的美国，司法界与法学界太“各行其是”了。这两个曾经休戚相关、相互依赖的行当如今渐行渐远，很难理解对方，也很难听懂对方了。

波斯纳具体分析了司法界和法学界的这种隔膜发生的原因和后果。针对这些问题，他也提出了一些并不高大上的、务实可行的改革建议。即便如此，我的预判是：很难落实，很难生效，很难真正沟通两者。其中最重要的原因之一是，当年曾高度依赖法官司法实践的法学研究者如今有了自己新的学术受众，有了一个新的学术消费市场，不限于，但往往就是，在法学人的圈子之间。法学人的学术事实上已不大依赖法官的司法实践了，自然也就不大在意法官和司法的体制性需求了。

为什么会与中国当下有关——甚至相当贴切——呢？因为当今中国的法学同样未能，甚至基本无法，为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官——提供急需的知识。尽管总体说来，中国的法官和法院还很愿意（或是装作很愿意？）倾听法学人的声音，也经常召集各种专题会议，听取一些法学人的改革建议；而另一方面，许多入世的或预备“入仕”的中国法学人看上去也很关心法院和法官，时常评论一些热点案件或事件，重复着司法/法官独立、程序正义、法官职业化专业化以及其他一些不可能更加正确的法治意识形态。

但在我看来，两者的关注点缺乏交集，事实上，常常是“两股道上跑的车，走的不是一条路”。最突出的表现为，司法改革的一些措施，看起来也大致符合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味——被用来谋求其他利益。许多纸面上的司法制度的“进步”，获得了一些紧抱书本或名人名言的法学人的赞美，但只要稍稍洞悉其中机关，就会知道很难会有实在的制度收益，但维持支付的各类成本非常大。至少自20 世纪90 年代初的民事案件抗辩制改革以来，司法制度改革收效不大或甚微的情况仍在加剧。

法学到底如何进入法院系统的大门？

20 多年前，中国的法院系统面对的重要问题之一——尽管从来不是唯一，也未必是最重要的——是法官学历不高，专业训练和职业知识不足。就此而言，法学界生产的大量广义的法教义学知识，无论是有关实体法或是有关程序法，有关法律论证、推理和解释，对当时的法院系统整体看来还是颇为及时的。但即便在那时，中国法院系统所需要的知识也并不只是法教义学的知识。因为自改革开放以来，为了应对社会变化带来的种种案件压力和社会需求，中国的司法制度，各级法院甚至各个法院的内部组织结构就一直处在变化之中，即便当时还没有提出和启动司法改革。

20 世纪90 年代初民诉法修改以及由此引发的抗辩制改革就是典型例证之一。注意，这一改革看似是程序法的，诉诸的理由或许是程序法的甚或“坐堂办案”这种理念，但真正推动其发生并确立的却是中国社会的变革。要理解和有效实践这一制度需要的主要不是法学的尤其不是法教义学知识，而是与法律和司法领域内非教义问题直接或间接相关的知识，主要是一些政治学、社会学、经济学和管理学的知识甚或常识。

但由于中国法学院，作为制度和体制，一直更关心法学的知识，如今甚至更关注法教义学知识，这当然是有理由的。没有理由的是它一直不关注、不了解也不愿了解这些非法学的知识。由此导致的一个重大弊端是，中国法学人现有的知识储备基本无法回答，有别于法官面对的、法院系统面对的难题。几次司法改革的“五年纲要”，在我看来，基本上未有显著或实在的成效，甚至加剧了一些问题。想想第一个《人民法院五年改革纲要》后中西部地区特别是基层法官的流失，想想缺乏实际效果的法官交流和轮岗制度，想想理论上追求的从下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度，想想近乎完全违背初衷的法官助理制度。

新近的一些改革也遭遇了同样的问题，甚至就在改革推进的过程中。我举两个例子。

例证之一是立案登记制改革。一个社会设立法院自然是希望法院来解决纠纷。但这并不意味着法院有能力解决一切纠纷。一般说来，法院只适合，通常也只能依据法律规则或司法先例来解决有关校正正义的问题，即个案的纠纷。但社会中常常有些纠纷，乍看起来是有关校正正义的个案，隐含的却是分配正义的规则问题。

例如，农村外嫁女能否继承父母遗产？从相关法律文本来看，显然可以，这也符合新中国确立和坚持的男女平等的公共政策。只是在中国农村社会，因为外嫁女事实上，出于不能和不便，不承担赡养父母的责任，以及传统的大宗财产都是不动产且无法货币化，所以演化确立的农耕社会的普遍规范或民间法是女儿不继承家庭财产。

但如今中国社会变化巨大，遗产货币化不但可能而且常常成为现实，加上征地拆迁的经济补偿，遗产继承就成为中国农耕社会的现实可能，有关遗产继承的诉讼出现且日渐增加。但法官很难应对。因为这类诉讼实际要求的是废除农耕社会长期遵循的普遍规则，尽管很有道理，也符合法律和公共政策，但这样的司法判决往往会催生家庭内部围绕财产继承的矛盾和纠纷，并且会进一步促进这类案件的供给。这就令法院处于一个非常尴尬的位置，它从理论上的纠纷解决者变成了纠纷激化者和纠纷促成者。当然，这一点不应成为法院拒绝受理这类案件的理由。但这确实是司法改革的一个难题。更重要的是，这类案件，无论结果如何，至少都有一方当事人可能将怨气转向法院。如何可能让人民群众在这样的司法个案中感受到公平正义？

立案登记制的“快车道”是否会促成纠纷？

由此才可以看出，在任何社会，最大量的纠纷一定是通过立法（包括习惯法）、行政这类政治行动，通过仲裁、调解、互惠甚至相互忍让等社会机制，以及在现代工商社会通过保险这类市场机制，予以回应的，不可能指望法院来大包大揽。法院只是正义的最后一道防线，最后一道，并不是最正义的防线，也不是最坚强的防线。

因此，仅仅抽象地理解法院的功能是解决纠纷，就显然不够。一定要在社会格局和政治体系中来了解和理解法院适合以及能够接受和处理什么样的纠纷。这不仅涉及立法、行政和司法的政治学知识，还涉及市场、社会和政府的政治社会学知识，也涉及对当代中国社会变迁和社会规范的社会学、经济学的理解，以及基于所有这些理解之上法官的恰当应对和长袖善舞。仅仅有便民诉讼的强烈意愿，无论出于为人民服务的理念还是进一步改革的政绩，都不可能从根本上改变这一基本格局，任何大动作的影响都只可能是边际性的，换言之，大致只能是“换汤不换药”。这就是为什么虽更名为立案登记制，最终实际收获的就一定还是某种形式的事实上的立案审查/审核制。

另一例子是法学界常常严厉批评，中国法院也一直声称或承诺要予以改革，科层化的行政管理体制，希望建立符合审判工作规律的体制。因此，有了法院“扁平化”管理的制度设计。这种批评抽象地来看确有道理，眼下强调“让审理者裁判、由裁判者负责”的法官责任制设计看起来也很有针对性，但由于缺乏其他学科的知识，因此无论是批评者还是改革者事实上都有意无意忽略了科层制发生的原理，不理解科层制所应对的中国法院系统和中国法官普遍存在的问题。

中国司法要面对的一个最重大的社会制约就是人口众多、人口密集，因此许多法院都面对超量的案件。因此，中国大多数地区的各个法院都有众多法官，其数量远远超过美国联邦系统的任何一个法院。事实上，许多法院，如浦东法院、朝阳法院和海淀法院各自拥有的法官数量就超过了美国联邦法院系统的全部法官（625 名）！

从管理学上看，一旦一个法院内法官的数量多了，内部若没有协调统一机制，即便都依据统一的法律或都遵循先例，各自独立裁判的法官或分别组成的合议庭也常常会对类似案件做出不同的判决。这并不是理论推断，美国学者的经验研究就发现，联邦第九巡回区法院的法官人数最多（28 人），无法全员听审，内部没有有效的统一协调机制，因此该法院的判决在某些方面最为反复无常。同一法院内的不同法官判决分歧会令普通民众疑惑，有损司法的公信力。

在当今中国，由于法院内法官人数太多，这个问题对法院权威的潜在威胁就更大。而在许多学人看来不符合审判工作律——其实只是不符合美国法院和法官审判模型——的科层化就成了应对这个问题的制度措施之一。这不是说科层化管理一定就好，它确实会侵蚀法官的一些独立判断。但问题是，如同韦伯曾经指出的，当众多专业职业人士共同从事一项受规则约束的事业之际，科层化是一个减少差错保证规则统一的组织制度措施，事实上是法治的保证。在这一分析下，就并不存在某种始终如一更符合审判工作的规律这样一个本质主义的制度选项，只能选择一种在计算了所有成本（包括风险）收益之后的理性的制度。

司法改革，切掉的只有大印章？

法院系统中科层化管理体制的发生也还与众多法官的社会心理需求有关。和所有人一样，法官也需要某种晋升机制来自我确认，这不仅意味着自己的工作获得了社会和体制的承认，有时甚至也需要借此向同学、家人或熟人来“炫耀”。这没啥丢人的，因为有了这种感受，人才可能会有幸福，也才会努力工作。因此，法院系统是一定需要一种科层来满足法官的这种内在需求，激励法官努力工作。而且这种科层等级制至少对于一些法官来说必须是相当实在的（往往是具体职务，即具体能管某些人和事），不能只是些符号的（如按工作年份的统一晋升一级，无论是法官级别、干部级别或工资级别）。

如果这一点不错，那么我们就能理解，中国的法院系统其实是在改革开放之后甚至司法体制改革启动之后变得越来越科层化的。如今每个法院内都有的常务副院长和相当副院长职务的（审委会）专职委员这两个稳定层级都是改革开放以来出现的；即便在庭长之间，也有了细微的层级区别，参加审委会的庭长就要高于不参加审委会的庭长。也因此可以理解，法院内部如今分设了如此多的庭（从刑一庭到刑N庭，从民一庭到民N 庭，以及其他法庭），更多的办公室（办公室、政研室、审管办）以及其他支持性的行政机构。

我们也还会有透视和理解知识产权法院以及最高法院巡回法庭的另一视角或另一可能——不只是其公开宣称的功能或目的。这些科层化的制度和机构设置，仅有一部分与法律的专业分工相关，法院领导，甚至几乎所有法官，都知道其重要甚或最重要的功能是有了更多“位置”能安排人，也便于法官流动到政法之外的系统任职。学人若仅仅批评这些制度或机构设置不符合审判工作的规律，那就是“饱汉不知饿汉饥”，不知法院和法官面对的现实问题，也是不理解深刻的人性。奥威尔当年辛辣指出“所有动物一律平等，但有些动物更平等”——人类之所以如此追求平等其实就是试图掩盖，却掩盖不了人类追求的区别，包括优越。科层制在一定程度上恰恰满足了人对于平等/不平等的需求。

因此，司法改革如果消除了这些层级差别，也许会收效于一时（源自大幅统一提高法官的工资和级别），却不可能抹去基于人的基本心理（人性）衍生出来的等级需求。一个没有实在的晋升激励的体制更可能令该体制内的人缺乏工作激情。这一点大致是普世的。事实上，为许多中国法学人赞扬甚或憧憬的美国联邦法院体系就是这样一个系统，绝大多数中国法学人身处的校园也是这样的一个系统。

在波斯纳法官笔下，由于没有基于业绩的晋升，甚至几乎就没有晋升的可能，美国联邦法官已变得越来越懒，他们也同样更关心权力的行使——判决投票，却不关心判决理由、论证和判决书写作，只有极个别热爱写作的法官如波斯纳本人还亲自动笔撰写判决书，其他法官最多也就是简单编辑一下由法官助理起草的判决书稿，然后毫不犹豫地署上自己的大名；他们还要求越来越多的法官助理，并且与他们的实际承担工作量大小不一致，甚至是相反的（联邦地区法官工作量最大，但助理最少；最高法院法官工作量最小，但助理最多）。

不仅如此，当空闲多了，法官们甚至会有更多时间内斗，挑他人判决书的刺，直至鸡蛋里面挑骨头，这也就解释了为什么联邦最高法院的法官最愿意提出异议或并存意见书。在大学校园里，除了极少数例外，无论教学还是学术写作最努力最勤奋的通常都是“青椒”——讲师或副教授，最缺乏学术科研动力的往往是教授，尤其是临近退休的教授。

如果这一逻辑是真的，那么当下的司改就必须准备接受这些肯定会出现的后果。或是应对，包括重建时下试图消除的某些科层制度。

只是信手拈来的两个例子，虽信手，却不是随意。但我真正的问题是，尽管如此显然，为什么中国法学界没有谁来指出或展示这些潜在的风险？这表明，中国法学人与法官，各行其是，也是当下的现实。尽管在中国与在波斯纳笔下的美国原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不关心法院系统的实际需求，不了解司法改革中法院的需求。这意味着，除了其他外，中国的法学研究以及司法改革都还需要超越法律、超越法学，需要基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会科学知识。

其实，这些知识在任何层面上都离我们不远；甚至离法学院很近。走出北大法学院科研楼，右手就是北大光华管理学院，多走几步就是经济学院，身后则是政府管理学院。在图书市场或网络上，管理学、社会学、政治学和经济学的知识资源也是随处可见。甚至，只要对生活足够敏感，不过分拘泥于专业、法律的教条和法治意识形态，我们的日常生活经验也会告诉我们一些（即便不会很多）与法院体制改革有关的知识。

必须清楚意识到，任何学科都不会仅仅因其内部自洽和圆融，就可能有足够的生命力。不关注法院系统面对的问题的法学，最终一定会失去法院的青睐。就犹如当年的经院哲学一样，非常精致，甚或恰恰因其太精致，却最终被废弃了。“专家没有灵魂”，这一命题大多被理解为批评专家的个人良知，而在我看来，这其实更多是对现代社会中只埋头拉车不抬头看路的知识生产的一种社会评判。

我说了，波斯纳在此书中的种种建议甚至未必能解决美国的问题，因此更不可能有效回应中国的问题，但此书提出的问题，以及波斯纳切入问题的视角和展开的分析还是应当引发中国法学人的关注，调整自己研究的问题和研究问题的方式，研究问题所用的学术理论资源和资料。但我更期望，这本书能引发中国各级法院的至少一部分法官，无论在审判、管理还是政策研究岗位上，特别是司法改革的规划者和推行者，某种程度的关注，不但适度地调整其知识需求和储备，更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验，即便是很不入眼的经验，全都纳入一种社会科学的系统思考和分析。这不仅会改善中国的司法，更可能促进和拓展中国的法学。

但愿不是只是停留于希望。

《各行其是》目录

译序

序

引论：法学与司法的拧巴

第一编 现代联邦法院的问题

第一章    结构扭曲

第二章    程序缺陷

第三章    管理缺陷

第二编 学术的补救？

第四章    学术文献

第五章    法学院课程

第六章    法官继续教育

结语

后记

（文章转载自微信公众号“雅礼读书”，ID：yalipub）

来源时间：2017/7/15   发布时间：2017/7/14

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