同性婚姻判决的多数与少数

作者：仝宗锦  来源：共识网思想者博客

    6月26日，美国最高法院在一项5：4的历史性判决(Obergefell v. Hodges)中，将同性婚姻在全国范围内合法化的问题一锤定音。投下关键一票的肯尼迪大法官通常并不被天然视为自由派或保守派，不过他还是沿袭了此前两个重要案件(Lawrence v. Texas案与United States v. Windsor案)中的一贯立场，站在了维护同性恋者权利的一边。这三个案件的多数意见都由他撰写，某种意义上，罗伯茨法院成了名副其实的肯尼迪法院。

　　这个判决也许是美国同性恋者和民权运动者近些年来收获的最重大胜利，也是奥巴马执政期间的关键成果。不过，此之蜜糖或为彼之毒药。一个5比4的判决本身就反映了美国社会在此问题上存在严重分裂。可以预料的是，美国社会关于此问题的争论绝不会停止，即便可能不会达到1973年有关妇女堕胎权的罗伊案所激起的轩然程度，大概也是约略近之。同时，这个判决也并未完全解决相关领域的所有问题，比方宗教学校如何对待同性婚姻学生的问题，宗教机构如何对待同性恋者收养孩子的问题。事实上，罗伯茨大法官在反对意见中也提到，可以预见到这些争执迟早会被提起诉讼。

　　大法官们关于同性婚姻合法化的辩论主要可以分为两个方面，一是实体方面，同性婚姻权利是否属于宪法第十四修正案中的基本权利，或者是否应该对同性恋者给予平等保护;二是程序方面，这一问题究竟应该通过民主过程也即立法程序加以解决，还是应当由最高法院的司法过程加以裁决。第一个问题牵涉到美国宪法解释上“活的宪法”与“原旨主义”两种传统，第二个问题则事关最高法院在三权中的定位问题，也即“司法能动主义”与“司法克制主义”之争。

　　在第一个问题上，也许是为了消除支持同性婚姻与颠覆婚姻价值之间关联的某种错觉，肯尼迪大法官在多数意见的开头结尾都对婚姻的重要性给予了强调，他甚至引用了孔子和西塞罗的句子作为婚姻属于人类普世制度和价值的佐证。他说，同性恋者并非否认和排斥婚姻，而恰恰是追求婚姻。这种追求不仅基于对婚姻的尊重，而且也是由于现实需要，因为婚姻制度本身包涵着种种法律特权和责任。他列举了本案中三个同性伴侣需要法律救济的故事，诸如能否以配偶身份在伴侣死亡证明上署名、能否以父母身份照顾收养孩子等问题，甚至有位同性恋者曾经去阿富汗服役过，回国后依然因为各州之间关于同性婚姻的不同制度而困扰。从判决可以看出，同性恋者的种种现实需要是肯尼迪大法官认为婚姻传统定义应该与时俱进的出发点。进而，他用四个理由来解释为何将同性婚姻权利纳入宪法第十四修正案基本权利范畴，同时给予同性恋者平等保护。

　　在第二个问题上，多数意见认为，由于基本权利不能被民主过程随意缩减和限制，因而由最高法院出场对州立法进行严格审查从而维护少数人的基本权利就理所应当。实际上，自从上世纪斯通大法官提出最高法院对少数人基本权利的保护使命以来，特别是沃伦法院一系列维护民权的能动司法先例，肯尼迪大法官要完成这个论证并不特别困难。不过，理论上固然可以证成司法裁决介入民主过程的正当性，实践中最高法院采取行动还是不能不顾忌民意。从各州的现有法律而言，本案之前同性婚姻在37个州和哥伦比亚特区已经获得了某种程度的合法化;从全国范围民意而言，2012年大选之时，支持比例已首次超过了反对方;从代际民意而言，由于年轻一代同同性恋者接触较多，也更容易对同性权利持有同情态度。正如杰斐逊1789年写给麦迪逊的一封信中所言，“地球总是属于活着的那一代人”，某种意义上这次判决只是最高法院的老人们说出了年轻一代的声音。

　　不过，四个反对意见却对多数意见不以为然。罗伯茨大法官撰写的意见认为最高法院僭越了自己作为法律问题判断者的角色，充当了立法者的角色，这违背了一个民主共和国法官的本来角色。他用“lawyer”(法律人)而非“Justice”来指称大法官们，说五个法律人将自己关于婚姻的定义强加于亿万人之上，“我们以为我们是谁?”他甚至以历史上臭名昭著的斯科特案和广受争议的洛克纳案为例，来说明多数意见对十四修正案中实质性正当程序条款的滥用。他将多数意见的逻辑加以归谬：假如异性的婚姻可以扩展至同性之间，那是不是两人的婚姻甚至可以扩展为三人或多人之间?

　　斯卡利亚和托马斯分别撰写的反对意见则从原旨主义的立场出发，认为正当程序条款和十四修正案自由一词的本意根本无法涵盖同性婚姻，他们也进一步强调了这一判决对宗教自由的伤害。阿利托大法官的反对意见似乎比其他三位大法官较为温和，他强调了婚姻的传统定义与生育紧密相关，而同性婚姻合法化可能会进一步伤害婚姻的传统价值。他提到时下美国人关于婚姻的态度正发生变化，其中一个数字令人印象深刻，即美国超过40%的初生儿系由未婚妈妈所生。他认为这既是婚姻观念变迁的原因也是结果。

　　美国最高法院这一判决，实际上是美国乃至世界范围内婚姻观念巨大变迁在法律层面上的反映。据法国学者阿利埃斯和杜比的《私人生活史》描述，直到上世纪30年代，人们择偶时还认为职业前景、财富和道德品质比感官或心理偏好重要，而到50年代，性作为对真挚感情的由衷表达，已成为爱情语言并渐具合法地位，爱侣型婚姻逐渐成为婚姻理想类型，而生育、同居共财等传统婚姻功能日渐消弱。伴随这一过程，同性恋者平权运动日渐兴起和壮大，法律政策对社会运动的回应也呈现加速趋势。从2001年第一个同性婚姻合法化国家荷兰开始，到今天美国已是世界上第21个国家。法律能否以及如何应对这一社会和观念的古今巨变，实在是并不寻常的一件事情。美国的故事或者已经结束，或者只是另一段故事的开始。

来源时间：2015/7/16   发布时间：2015/7/7

旧文章ID：4746