保守法律运动应从“法院”转向“国会”

作者：  来源：法意观天下

法意导言

美国宪制历经百年变迁，二战后激进的司法能动主义引发了美国国内保守派与自由派对于宪制、法治、政治、文化等各个领域的斗争。巴雷特大法官的就任被视为保守派法律运动的一大胜利，但其曲折的任命过程也凸显了美国现今政治乃至社会领域的极化。2021年9月17日，美国企业研究所社会、文化和宪法研究室主任尤瓦尔·莱文(Yuval Levi)于《国家评论》(National Review)发表文章《保守宪制的未来》(The Future of Conservative Constitutionalism)，总结了这场保守派法律运动的获胜历程及经验，直指当前部分保守派人士偏离矛盾重点，陷入思想误区，过分关注司法系统而忽略国会的重要性，若要捍卫保守派得之不易的胜利果实并最终实现保守派领导下的宪制振兴，他指出可仿效保守派法律运动的胜利路径，首先通过理论构建，思想引领，再逐步拓展到机构、制度、政治层面，不断奋斗，直至实现国家现代化复兴。

几代美国右翼人士不懈努力，致力于启动修宪的宏伟计划，如今却发现自己已然站在了一个尴尬的十字路口。

一方面，半世纪以来，这项计划的中心工作——推动最高法院改革，已掀起了高潮。这种努力旨在消除沃伦大法官、伯格大法官越权行为的负面影响，恢复民众对法官职权的正确认知，并将其付诸实践。

从某种意义上说，这项计划是右翼为应对左翼在“伟大社会”时代结束时给国家带来的灾难所做的若干努力之一。在20世纪70年代和80年代，保守派的政治和政策一度驯服了犯罪、滞胀、福利依赖、一种半社会主义的监管经济学，这些“怪兽”都比激进的司法能动主义更快地被击退。事实上，这些问题早在很久以前就被妥善解决，现在又有卷土重来的危险，而一些年轻的保守派，可以发现他们真的想要了解保守主义到底捍卫了什么。

与这些斗争相比，保守派法律运动不仅耗时更长，而且采取了一种不同以往且更为雄心勃勃的形式。这不仅是一场政治和政策之战，更是一场真正的机构联动之战。保守派法律运动创造了一个充满专业和教育网络、社区、规范和奖励和职业发展结构的另类精英法律文化，所有这些都建立在一个连贯且多样化、动态化的知识框架之上，从而提供了一整套宪法理论。由于这些机构和机构人员的推动，现在这套理论主导着联邦司法领域。最高法院三分之二的成员都是这项非凡计划产出文化的产物。明年，他们很有可能最终推翻最具破坏性的司法篡夺案典型:罗伊诉韦德案。

另一方面，这项计划似乎在右翼内部也引发了很多争议，面临各种批评。这些批评认为，这项计划太过局限和狭隘。长期以来，一些具有自由主义思想的批评人士主张，司法机构应在捍卫个人权利方面发挥更坚定的作用。现在，越来越多的传统主义批评人士主张司法机构应采取类似的坚定立场，但要捍卫公共利益。尽管他们看似立场相悖，但他们的批评却构成了一个巨大的挑战:如果原旨主义不能充分捍卫个人权利或公共利益，那么它能捍卫什么?

原旨主义显然是建立在对这个问题的回答之上的，但它把保守派法律运动的活动项目广义理解为宪制的一个方面，因此肯定不是一个直指美国政府系统病症的自救方案。孤立地看，其对法官角色的定义确实不足以达到自由主义和传统主义批评人士正确地将其带入政治的目标。这是因为它认为法官的作用从根本上是保护性的，而非独断的。法官守护的是一个具有适当诉求的共和国公民可以通过参与政治来实现这些诉求的空间。当这些公民及其代表威胁要践踏基本原则或违反体制机制时，法官有时确实需要采取限制。但法官不得代替这些公民或其代表作为政治变革的积极推动者。

因此，原旨主义倡导的自治理想根植于这样一个前提:合法的公权力通常是人民主权的功能之一，因此立法部门应该是政府体系中的中坚力量。行政机构主要是为了执行国会的法定框架。司法机构则是为了在特定情况下解释和适用宪法法律，根据需要或限制或允许公共、私人行为。正如已故首席大法官威廉·伦奎斯特(William Rehnquist)在原旨主义兴起早期所言，如果司法行动不是以这种方式从根本上进行解释，那么法官就会被理解为“一小群处境幸运的人，可以对国会、州议会、以及州、联邦行政官员就什么对国家最好进行事后评判”，这肯定不是他们应该做的。

这种对法官角色的看法本质上是被动且克制的。它认为法官职权的正当性应始于立法多数决，如果法律不能充分促进公共利益，那么应由立法者来处理。相比法官，他们对公众身负更重责任。这并不是因为公共利益只是个人偏好的某种集合，而是因为作为一个社区或国家的立法自由，对于民众集体追求正义或者善的能力至关重要。

因此，这种观点倾向于推定人民主权是集体主权而非个人主权，这恰是一些自由主义批评人士诟病之处。这种观点还倾向于认为，主权最好体现在一个具有交易属性的立法机构混乱的内部博弈上，而不是固执的法官或强势的行政人员的独断专行上，而这也正是一些传统主义批评人士不喜欢的地方。但它表明，与法官在追求自己的目标、甚至对个人权利或公共利益的理解方面更积极主动的做法相比，这样的政府设置更利于实现个人权利和公共利益。宪法创建了一个共和国，正如詹姆斯·麦迪逊所说，“在共和政府中，立法权必然占主导地位。”

由于原旨主义是针对能动法学的迅猛发展产生，似乎更多关注法官不应该做什么，而不是他们应该做什么。当代一些保守派人士对原旨主义的一些不安使得原旨主义过于狭隘，对构成我们政治传统的基础——自然法甚至普通法均持过分怀疑态度。

这种批评当然有其道理。但随着原旨主义的发展，它已经超越了司法克制主义，甚至司法解释主义，越来越注重将法律的本质作为其法官责任观的基础。正如现任法官艾米·科尼·巴雷特(Amy Coney Barrett)在2017年所说的那样，“原旨主义已经从一种关于法官如何裁决案件的理论，转变为一种关于什么是有效的、可执行的法律理论。宪法的原意之所以重要，不是因为遵守宪法即限制了司法自由裁量权，而是它是法律。因为这是法律，法官必须忠实于它。”

不难看出，即便这种对原旨主义的广义理解，仍会给传统主义批评人士留下狭隘的印象，但巴雷特也简单明了地揭示了导致这种困境的难以言喻的根源。原旨主义作为一种宪法理论有其内在局限，不仅因为它限制了法官的角色功能，还在于其几乎全部理论都聚焦于法官职权。一个更全面的宪制必须承担体制中的其他职能，因此受到的限制也将少得多。

以这种方式拓宽视野，也有助于弥合当代右翼宪制主义者之间的一些分歧。法官必须忠于法律，行政部门必须确保忠实执行法律，但立法者最终代表公众制定法律，因此有更大空间来接受更广泛的公共利益理念，并形成相应政治秩序。立法机构是可在宪法范围内改变政府在美国生活中作用的希望之所。

这种愿景现在被误导，对法院和行政国家是一个巨大的问题。从定义上来说，它需求的可不仅是司法行为相关理论。原教旨主义者再次引用巴雷特大法官的话，“坚持认为，最高法院需要受到约束，这样民主程序才能发挥作用。”他们的设想是，如果法院不再侵入为人民及其代表保留的空间，人民及其代表就会积极行动，填补这一空间。正因如此，宪法本身强调限制权力似乎基于这样一种假设:政府永远不会缺乏权力和野心，因此，对不当行为加以限制即是构建正当行为的一种方式。

然而，保守派法律运动的成功表明，现实情况并非如此，问题出现在我们的制度核心地带。国会现在经常拒绝使用权力，或者至少拒绝按照宪法规定的方式使用权力。即使最激进的法官，无论其意图有多好，都无法独自解决这个问题。

因此，当代对原旨主义的一些批评在某种程度上是一种对以法官为中心的宪制主义限制的不满。其指出了一个真正的问题，却不是一个可以通过它提出的手段合法有效解决的问题。它指向保守的司法至上,仿佛更换一个不负责任的精英就能恢复我们的共和国。但这种期望本身就是共和政体的一种腐败，我们已经缺乏恰当的词汇来描述和抵制这种腐败，因为我们已经寄托太多希望在司法改革上太久了。

具有讽刺意味的是，在过去半个世纪里，保守派宪法理论在为法官的正当角色辩护时又变得过于关注法官。我们认为需要将保守的政府行为理论和政府克制理论相结合，这将促使保守派将目光投向司法系统以外，尤其是国会。

法院之外

与其倾向于让法官和律师来治理美国，我们不妨将目光流转至宪法的宗旨。宪法究竟应该回应什么问题，又应该回应什么样的问题?不是简单地回应“法律应该是什么?”即可。相反，它更像是以下问题的答案：“鉴于我们的分歧和多样性，鉴于我们对一些不言自明的核心价值观的承诺，鉴于我们渴望成为一个自由和公正的社会，我们将如何实现自治?”

这不是一个仅由法官来回答的问题，甚至不是主要由法官来回答的问题。这是一个属于人民及其代表的问题，宪法可以帮助我们了解如何向他们提出这个问题，如何适当加强和限制他们回答这个问题的能力，以及如何根据他们的回答采取行动。它所创建的分立机构，它在其中构建的动态平衡，它所列举的政府权力和人民权利，以及它特有的问题解决方式，都为回应这一核心问题提供了途径。

而在国家层面做这些事情的主要机构毫无疑问是美国国会。右翼以法院为中心的宪制生来就是为了给国会最大权限，但在实践中其重要性往往被低估。事实上，保守派倾向于把立法机构排在宪法等级结构的第三位，排在司法机构与行政机构之后。当不再指望法官之时，我们认为唯有合适的总统才能拯救我们。

保守派的总统制和原旨主义差不多是在同一时期诞生的，而且有一些相关的原因。到了20世纪70年代，法院似乎成了无法无天的进步激进主义的大本营，国会将永远属于民主党，而总统职位则经常落入共和党人之手。这促使许多共和党律师和宪法学者将自己视为总统特权的捍卫者，反对国会篡权。与国会相比，行政部门更容易被视为奉公守法。因此，右翼日益法制化的宪制主义自然更容易接受行政和行政权力的格式条款，而不是立法部门更加开放的共和主义。

然而，无论其根源和意图如何，这种右翼总统主义(就像尼克松时代的许多共和党人一样)最终证明一个错误。激进派观点认为，总统作为唯一的全国民选官员，反映了公众意愿，可以作为民粹主义或民主行动的焦点，这是一个深层的认知错误，扭曲了我们对宪法和国家的理解。在一个多元且分裂的社会中，代表们需要谈判和妥协，这意味着只有一个多元的议会才能具有真正的代表性。总统是一个单一的职位，不是其可以代表整个社会，而是高效的行政行为需要团结一致。国会之所以多元，则是因为在一个大众民主的现代共和政体中，有效的代表性需要多元化。

但是，保守派对总统和法院的重视远超国会。正如我在美国企业研究所(American Enterprise Institute)的同事菲利普·沃拉克(Philip Wallach)指出，过去半个世纪，右翼人士对国会极度厌恶，不仅暗中把国会与民主党相提并论，还将其与腐败、浪费和无能混为一谈。尽管保守派通过法院内部改革来回应对司法系统的愤懑，对国会却只余憎恨。

即使过去25年里共和党人有一半时间执掌国会，他们的运转模式也充斥着对这个机构的厌恶。我们依旧记得“与美国的契约”，这一项目(某种程度上像一项政策议程)帮助他们于1995年在失去权力四十年后重掌国会。但实际上，这一议程始于对国会的控诉，对重整国会内部的承诺。自那时起，共和党人抓住一切机会削减国会开支，使其发展后继乏力，并且对可能使国会现代化、强化国会与其他部门衔接的改革几乎不感兴趣。

那些对右翼的被动态度与怠于行使政治权力感到失望的保守派尤其应该克服这种对立法机构的厌恶。国会(连同州议会)是民众发挥力量的有力途径。对国会的不满最终只会削弱我们在关于政府应做什么、不应做什么这一议题辩论中的立场。

系统失衡

问题远不止是对国会的反感，而是这种反感使得保守派无力行使公共权力。由于国会居于政治体制的中心，一旦疲软(这绝对是两党恶习，左翼和右翼出于不同原因乐见其成)，政府系统不可能正常运作，政治文化也因此扭曲。

从某种意义来说，这就是一个简单的宪制结构问题：我们是“三权分立”国家，政府的三个职能部门通过动态竞争保持平衡。当其中一个部门不能充分发挥其应有职权时，其他部门则会强势崛起。所谓的司法能动主义和行政过度扩张很大程度上源于国会履职不足，如不重振立法机构，问题就无法解决。

然而，为防止某一部门擅权专政，这种竞争又必不可少。但自治最终则是通过社会不同群体针对各项利益协商谈判才能实现。这种谈判只能在国会内部合法进行。

这便是国会的主要作用。美国国会不像欧洲议会，执政联盟可为所欲为，直至被民众所弃。相反，国会被设计成一个充满争论的竞技场，在这里，两党之间、两党内部各个利益团体之间，相互博弈，共同推进涉及公共事务的立法。通常来说，国会的另一个重要作用不是直接解决各种政策问题，而是协调各种分歧以求达成共识。在国会，不是多数人对少数人的践踏(这一直是国家面临的最大危险)，而是通过达成协议化解分歧。以上便是国会在这样一个两极分化的时代得以形成、分裂，多数人的权力经常被分割以推动形成跨领域团体，一些适度的多数机制(如冗长议事，以及委员会制度的一些元素)附加到最初的宪法框架上获得成功至关重要的缘由。他们尽力推进谈判协商，从而使国会更难从协商和解的立法政治转向强制遵守的司法和行政政治。

这也是国会可以正面影响美国政治文化及其他文化健康发展的原因所在。通过竞争和协商这两种维持社会发展的和平手段，促使国会在宪法秩序中高效运转，不仅有助于规避分歧风险，还有助于增强国家建设凝聚力。如果国会功能缺位，我们既缺乏相互包容的机制途径，也缺乏部分与整体的大局观。而现在，美国两种情形都显而易见，令人揪心。

如今，在可协商领域，不管是学界还是传媒行业，不管是公民生活还是国家政治生活中，秉持不同观点和不同利益的人群之间的实际往来变得越来越少见和危险。我们已经习惯了各种肯定的场合，只听到自己的观点不断被重复。这让我们对政治行动所涉及的内容日益感到困惑。在国会缺位的情况下，许多人的既定印象是，与持不同意见的人斗争方为现实，而寻求直接接触，与这些人展开协商谈判则是一种逃避。在共和政体中，情况大致相反，如若认知不到这点，就很难指望取得多大成就。如果不能振兴国会，削弱美国政治力量的文化战争就无法偃旗息鼓。

人民自己

詹姆斯·麦迪逊说立法部门必然在共和国中占主导地位，这话没错。国会功能失调，更大系统的功能失调便会出现。因此，保守派可采取对待司法系统一样的路径妥善缓解对国会的负面情绪，即正确理解机构宗旨，然后采取相关行动，使之与其理解一致。

国会有权自我革新，可目前欠缺决心。这意味着，重塑国会必须从改变国会自身认知，以及社会对它的认知开始。

但国会是政府的人民支部，不像法院属于精英职业范畴。国会振兴更多取决于公众期望的转变，而不是一系列精英机构的改革操作。公众期望的转变本身就取决于在部分公民群体中推动民权运动和共和思想。这既是好消息也是坏消息。与新的精英法律文化相比，对国会功能的新认知可能更快形成。但其可能改变公民期望和政客行为的机制还不明朗。这又与公民自身对美国公民身份的认知有关。

“共和思想”可能听起来有些夸张，但人们在谈论治理这个国家面临的挑战时本能说出“我们”和“我们的”，而不是“他们”和“他们的”可以反映其实质。这种态度指向积极承担责任而非被动地推卸责任，指向主动提出问题而非一味逃避问题，指向起而行之而非坐而论道。这源于一个简单的常识: 自力更生，振兴国家。

基于这种责任感，不可避免地会内生一种克制。具有讽刺意味的是，知道行胜于言的人往往对行动局限性的认知更为现实，对预期也更为中庸。克制和自制使自决和自治成为可能。

制度构建需要理论先行，也需要践行这些思想理论予以验证。制度建设需要理论基础，又反过来充实理论。享有广泛充分的公民权利既是宪制的先决条件，也是宪制的产物。这就是思想理论的价值功能，只有通过不断践行，才能强化能力实现理想。这一道理每个运动员都明白，每个公民也应该明白。如果抱怨能激发人们采取行动改善事务，那么也是有益的，但唯有行动本身方能真正扭转局面。

共和主义有希望复兴吗?当然有，只要不把积极的希望与消极的乐观混为一谈。我们有充分的理由像半个世纪前那些司法原旨主义的拥护者一样抱有希望。他们提出的前景看似天方夜谭，可他们不仅坚持了下来，还努力实现目标。工作起步于思想建构层面，逐步扩展到机构层面、专业层面和政治层面。取得的成就超出想象。

保守宪制主义的下一阶段也需要开辟一条类似的道路。其目标与司法改革一致，转变的目的都是为了在实践中重申共和理想。这项工作也必须从理论构造开始——用通俗易懂的现代话语阐释国会、联邦制和共和公民权利。随后延伸到政治机构运转层面，直面美国政体的渐进式畸变。同时，这种转变旨在最终实现国家现代化复兴。

只要有一丝希望，就要投入大量时间心力，培育新一代，对国家郑重承诺，将长期为之奋斗的事业化为心中热爱。换句话说，保守主义需要达到最佳状态。美国理应如此。

文章来源

Yuval Levi， The Future of Conservative Constitutionalism， National Review， September 17, 2021.

网络链接

https://www.nationalreview.com/2021/09/the-future-of-conservative-constitutionalism/

译者介绍

刘馨蔓，中共中央党校(国家行政学院)21级宪法学与行政法学博士研究生，现为法意编译组成员。

来源时间：2021/12/28   发布时间：2021/12/27

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