找来的专家中立吗，菲律宾提供的证据靠谱吗？

作者：秦泉  来源：澎湃新闻

　　【编者按】

　　所谓的“南海仲裁案”实体裁决宣布在即，海内外对之报以极大关注。既然要谈国际法，我们就在法言法地辩个明白。为此，中国国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”。 研究组由10位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，针对所谓“南海仲裁案”管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题进行研究。澎湃新闻近日陆续刊出此次研究结果，为“南海仲裁案”提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的声音。

　　本文是南海仲裁案系列研究报告第三篇，旨在探讨参与本案的专家的中立性和菲律宾所提供证据的瑕疵。原标题为《南海仲裁案实体问题仲裁阶段专家的背景、中立性及证据采信》，现标题为编者所拟。

　　根据已经公开的庭审记录可以看出，本案中的实质性事项所涉及的问题中，存在法律与科学事实高度混合的现象。这些科学事实在很大程度上超出了仲裁员自身知识背景，使其必须借助于科学证据与专家意见进行考察。而如何审查这些专家意见、认定和采信相关科学证据将是“仲裁庭”在认定事实过程中面临的主要困难。

　　国际仲裁中的专家制度

　　关于争议解决程序中的专家制度，各国存在很大差别。一般而言，英美法系国家允许当事人各方委托专家作为证人支持己方立场，并且在庭审中通过交叉盘问、反复盘问来进行审查。大陆法系国家是由法庭指定，由审判人员通过主动质询来审查专家意见。专家在前一种情况中通常被称作“专家证人”，而在后一种情况被称为“指定专家”。

　　在国际仲裁实践中，通常是仲裁庭有权指定专家就指定问题出具意见，同时，也允许当事方提供专家证人就争议事实向仲裁庭出具意见。

　　本案中，“仲裁庭”在征询当事双方意见后指定一名技术专家Grant W. Boyes先生(中国对于“仲裁庭”的征询未予回应)，又准许菲律宾提供自己的专家证人Clive Schofield教授和Kent Carpenter教授。

　　对于本案中专家的中立性审查

　　Grant W. Boyes是澳大利亚地球科学局资深海洋划界顾问。在37年从业经历中，协助太平洋和东南亚20多个国家地区进行海洋划界，多次参加国家间划界谈判。

　　对于他，可从四个方面考察其出具的报告或意见是否可为仲裁庭所采信。

　　第一，该专家是否真正理解仲裁庭指定其分析证实的有关事实内容。

　　第二，其是否足以勤勉，为此进行充分的调查研究、分析测试等工作，是否采取了合适的工作。

　　第三，其所做结论是否体现客观评估，结论中是否存在任何偏好。

　　第四，在其需要当事方提供相应资料或协助时，有关当事方是否尽到常设仲裁法院《仲裁程序规则》第29.3条和本案《程序规则》第24.3条规定的义务。

　　Clive Schofield教授在Durham大学获得地理学博士学位，现任澳大利亚卧龙岗大学(University of Wollongong)海洋资源与安全中心研究主任，University’s Sustaining Coastal and Marine Zones研究项目负责人，服务于国际水文组织。我们可以从五个方面对其中立性进行审查。

　　Clive Schofield教授

　　第一，其向“仲裁庭”提交的专家报告系与其他两位国际划界专家合作完成。可调查后二位学者的背景，是否存在不利于中方的偏见，且其意见是否足以影响Clive Schofield产生偏见。

　　第二，可考察其专家报告中选取19幅海图的过程是否客观中立。

　　第三，审查研究时采用成像设备和技术误差是否严重到足以导致结论偏差。

　　第四，有关7处岛礁的数据资料不足以对其地理属性及地位做出结论，但该教授仍将它们视为海洋法公约第121条第3款规定的“岩礁”。

　　第五，Clive Schofield曾在以往的学术成果中称太平岛为“岛屿(island)”，而在本案中却将其定性为“礁石(rock)”，可以看出其立场有所变化，需要考察引起其立场变化的原因。

　　Kent Carpenter教授于1985年获得夏威夷大学动物学博士学位，现任美国佛吉尼亚奥多明尼昂大学(Old Dominion University)生物科学系教授，研究领域涉及海洋生物保护和海洋鱼类的分类及演进。可从两个方面对其进行审查。

　　Kent Carpenter教授

　　第一，其向仲裁庭提供的专家报告，其中一份是与他人合作完成，可对后者做适当背景调查，审查其观点是否有对中方不利的偏见，且意见是否足以影响Kent Carpenter产生偏见。

　　第二，梳理其以往相关问题的学术观点，考察其学术立场是否前后一致。若有不一致，则需要考察其学术立场发生变化的原因。

　　菲律宾提供的证据有问题

　　本案中，为支持己方有关海洋地物法律地位和环境法方面的诉求，菲律宾收集、出示并使用了大量科学技术证据、学术论文和科研报告等。对目前已公布部分，结合以往案例加以分析可以看出，菲律宾提供的部分科学性证据存在证据力瑕疵的问题，具体如下。

　　1.岛礁法律地位的证据不符合“同时期标准”

　　本案中，菲律宾意图证明美济礁、仁爱礁、渚碧礁、南薰礁和西门礁等五处岩礁属于低潮高地，但到目前为止并没有提交任何一项符合“同时期标准”(contemporary criteria)的证据。

　　在仁爱礁“坐滩”的菲律宾军舰

　　在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中，国际法院认为与案件相关的证据应是“同时期”的证据。在考察在Quitaueno是否存在自然形成的高于高潮水位的地面时，法院没有采纳多年前的测量结果，而是采用了近年形成的Smith Report和 Admirality Totol Tide作为定案依据(见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第35至38段)。

　　2.菲律宾采用的高潮测量法不适用南沙群岛

　　本案中，菲律宾指定的地理学专家采用“最高地理大潮法”(Highest Astronautics Tide)确定高潮水位。美国国家航空航天局(NASA)肯定了这种方法在测量超过200米深度水域高潮水位时的准确性，但否定其在浅水水域测量的准确性。

　　在尼加拉瓜诉哥伦比亚一案中，几乎所有采用这种方法获得的测量结果都被法庭修正(见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第37至38段)。

　　本案中，南沙群岛所在海域属浅水水域，能否使用高潮测量法精确判断南海各岛礁的地位尚存疑问。

　　3.菲律宾关于中国违反有关保全和保护海洋环境义务的证据不真实

　　菲律宾主要依据专家证人Kent Carpenter教授提交的两份报告，来支持其“中国违反有关保全和保护海洋环境义务”的主张。然而在对两份报告进行审查后，“仲裁庭”注意到菲律宾在这一海域并没有进行事实调查，无法证明中国在这一区域“到底有什么样的非法与破坏行为”。

　　4.菲律宾的学术性书证有局限性

　　在实体问题仲裁阶段，菲律宾向“仲裁庭”提交了大量学术性书证。菲律宾援引了台湾大学植物学家黄增泉教授于1994年发表的学术报告和台湾大学国际法教授姜皇池于2015年11月27日发表在报纸上的短评。单就学术类书证本身而言，其仅仅代表了某些学者在某个特定时期的学术观点，有很大的局限性，在证据力和证明力方面存在很大的瑕疵。

　　可以说，在实体问题仲裁阶段，“仲裁庭”五名成员将面对数量庞大、内容丰富的证据材料，其中不少证据大大超出仲裁员自身知识背景。他们必须在相当有限的时间内对这些证据进行审查和判断。在当事一方行使不出庭权利的情况下，这些证据将无法在庭审过程中通过交叉询问的方式得到充分质证。

　　鉴于本案“仲裁庭”在管辖权阶段已经出现所采信的证据与待证事实间不具有相关性、所采信的证据内容不具明确性等问题，我们有理由质疑本案“仲裁庭”能否公平公正地对待菲律宾单方提供的证据材料，为其裁决提供充分的事实依据。

　　在卡塔尔诉巴林、尼加拉瓜诉洪都拉斯两案中，国际法院认为即使“小岛(small island)”也可拥有12海里领海，所以法庭在采信证据时应十分小心谨慎(见国际法院Qatar v. Bahrain一案报告，2001年，第205段和国际法院Nicaragua v. Honduras一案报告第二部分，2007年，第302段)。

　　具体而言，在确定“小岛”法律地位时，“谨慎”地采信证据要求法庭充分听取并分析当事各方对有关证据的看法和意见，并需要借助中立机构和专家证人予以佐证(见国际法院Nicaragua v. Colombia一案报告，2012年，第36-37段)。

　　本案中，即使中方已表示不参加仲裁程序，“仲裁庭”仍有义务听取中方对有关证据的意见，若“仲裁庭”单方面听取并采纳菲律宾提交的证据，则违反了“谨慎”义务。到目前为止，“仲裁庭”在本案中尚未满足这一条件。

　　(秦泉，律师，巴黎第二大学国际公法博士。宋可、张楠、顾湘对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：[email protected]。)

来源时间：2016/6/2   发布时间：2016/5/31

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