“仲裁庭”扩张管辖权，是要解决争端还是要挑事？

作者：宋可，何佳伟  来源：澎湃新闻

　　编者按：

　　所谓的“南海仲裁案”实体裁决宣布在即，海内外对之报以极大关注。既然要谈国际法，我们就在法言法地辩个明白。为此，中国国际法促进中心发起组织了“南海法律研究组”。 研究组由10位中国国际法年轻学者和律师自愿报名组成，针对所谓“南海仲裁案”管辖权阶段程序、管辖权裁决以及实体阶段程序等5个课题进行研究。澎湃新闻近日陆续刊出此次研究结果，为“南海仲裁案”提供客观理性的法律分析，发出中国年轻学者和律师的声音。

　　本文是南海仲裁案系列研究报告第四篇，旨在论述国际法庭或仲裁庭管辖权的扩张及其负面影响。原标题为《“中菲南海仲裁庭”管辖权扩张主义及其后果分析》，现标题为编者所拟。

　　2015年11月30日，荷兰海牙和平宫内，“仲裁庭”正在进行南海仲裁案听证会。图片来自于PCA官网

　　近年来，国际法庭或者仲裁庭在海洋争端领域的“管辖权扩张主义”日趋明显，这集中体现在对海洋争端中的附带性领土争端拥有管辖权上。本次南海仲裁案中包括Wolfrum仲裁员在内的一些学者认为，在为解决海洋争端之必要情势下，《联合国海洋法公约》(以下简称“《公约》”)强制争端解决程序对附带于海洋争端的领土争端可以变相、甚至直接地具有管辖权 。

　　那么这种管辖权扩张主义的理论和实践，能否经得起严谨的法理分析?是否真正符合《公约》要义呢?

　　“隐含管辖”和“釜底抽薪”：管辖权扩张的两种体现

　　“混合争端”是指在海洋争端中同时出现必须要解决的领土主权争端。在涉及“混合争端”的海洋法理论和实务中，主要存在两种表现形式的管辖权扩张主义。

　　第一种管辖权扩张主义的体现，是直接对附属于海洋争端的领土争端进行管辖的“隐含管辖权”理论。一些国际法学者认为，《公约》第287条下的四类司法机构，基于“隐含管辖权”，可以超越《公约》的限制，对于海洋争端中同时出现的附带性领土争端具有管辖权。

　　涉及附带性领土主权争端的“隐含管辖权”理论的倡导者之一便是本次“仲裁庭”菲方指派的仲裁员Wolfrum法官。

　　而在2015年的查戈斯海洋保护区案(即毛里求斯诉英国案)中，仲裁庭将“隐含管辖权”设定了更为广泛的属事基础：它把有领土争端附属的“混合争端”，从海洋划界争端扩大到“一切海洋争端”了。虽然仲裁庭基于该案中领土争端与其所附属的海洋争端联系性不够，最终裁决对领土争端不具有管辖权。但仲裁庭仍指出：在某种程度上，当领土争端作为与《公约》解释和适用无关的事项，却与《公约》解释和适用相关的海洋争端具有“非偶然性的联系”时，仲裁庭可能对领土争端事项进行管辖。

　　第二种管辖权扩张主义的体现是绕过领土争端而直接裁决海洋争端的“釜底抽薪式”裁决方法。

　　在毛里求斯诉英国案中，仲裁庭在处理海洋争端的同时，理论上必须解决作为先决问题的领土争端。因此，仲裁庭在实践中采取“釜底抽薪”的方法，一方面强调对领土主权事项无管辖权，一方面却在裁决中绕过领土争端问题转而直接、强行对海洋争端进行裁决。

　　综上，针对领土争端的“隐含管辖权理论”和绕过领土争端的“釜底抽薪裁决”，深刻反映了近年来海洋法司法机构管辖权扩张主义的趋势。这种管辖权扩张主义，尤其是“釜底抽薪式”的裁决思路已经体现在了南海仲裁案中，即“仲裁庭”绕过附带性的岛礁主权争端而直接对岛礁性质和相关海洋权益进行裁决，进而间接地影响争端双方的相关主权权利主张，这一现象值得我们警惕和深究。

　　正确解释《公约》，破管辖权扩张之谬

　　南海仲裁案是涉及中菲之间在南海重叠水域主张和岛礁主权的混合争端。如果“仲裁庭”认真考察本案的诉讼请求、事实基础和诉讼目的等因素，应当识别出本案上述争端实质。并且，本案中岛礁主权争端与南海重叠水域争端具有不可剥离的属性。但是，“仲裁庭”目前为止并没有很清晰地进行案件识别。

　　第一，针对本案管辖权裁决中已经出现的“釜底抽薪”式裁决思路，本文认为本案所涉及的岛礁地位、岛礁主权归属和海洋划界三者具有不可割裂的特性，往往是放在整体考量中解决。因此，在中菲海洋划界疆界未定，岛礁主权归属未决的情况下，采用“釜底抽薪”的办法单独裁决岛礁地位的法律问题，则是严重忽略其问题本身的复杂性，从仲裁后果来考量，根本无法实现与海洋划界及领土主权无涉，因而无异于无源之水、空中楼阁。

　　对于本案的海洋划界争端，中国已于2006年8月25日，通过《公约》第298条任择性声明，排除了海洋划界在内的五类争端的强制管辖权。所以，“仲裁庭”对这些事项无管辖权。另一方面，本案密切涉及的领土主权争端，也超出了《公约》的适用范围。“仲裁庭”对这些事项也无管辖权。

　　第二，针对本案管辖权裁决背后重要的附带性领土争端的“隐含管辖权”理论支持，需要特别提及本案Wolfrum仲裁员在2006年就发表的观点。他认为《公约》第298条第1款(a)项并没有规定缔约国可以通过任择性例外声明“将涉及附带性主权的混合争端”排除在强制程序以外，而仅仅规定该类争端不应提交至强制调解程序。因此，他基于对该款做出的“反向解释”，指出由于强制仲裁排除事项里没明确提及涉及附带性领土争端的混合争端，所以“仲裁庭”对于涉及领土争端的海洋争端也拥有固有的、隐含的强制仲裁管辖权。

　　对此，本文认为对该款的正确理解应是坚持“正向解释”：对于争端方解决争端的主权自由进行束缚的程度而言，强制仲裁比强制调解更为严重。为此，既然《公约》明确规定强制调解都不能涉及领土争端，那么，强制仲裁就更不应该涉及领土争端。

　　结合领土争端的复杂性和政治敏感性，以及强制仲裁可能引起的严重后果，当时参与谈判《公约》的主权国家不可能仅仅因为没有提及将涉及附带性领土争端的“混合争端”排除出强制仲裁外，就同意允许一个第三方司法机构在违背自己的主权意志条件下，对可能涉及重大利益的领土争端进行管辖。

　　因此，正如菲方代理人B.H.Oxman曾撰文所述：《公约》之所以没有规定涉及附带性领土争端的混合争端的任择性例外条款，只是《公约》语言的合理省略罢了，而绝不应当误读为《公约》允许附带性领土争端进入到仲裁庭强制管辖权范围之内。

　　管辖权扩张不利于海洋争端的和平解决

　　管辖权扩张，不仅在一般意义上会对海洋争端的和平解决产生负面影响。具体到南海这一特定地区，也会增加南海地区的不稳定性。

　　先从一般意义上来谈谈管辖权扩张对海洋争端和平解决有哪些负面影响。

　　无论是对混合争端中涉及领土争端的“隐含管辖权”还是绕开领土争端直接裁决海洋权益的“釜底抽薪”做法，都将可能对海洋争端的和平解决带来负面影响。尤其是后者可能带来的负面影响，得到了世界有识之士的共鸣。

　　正如澳大利亚著名海洋法专家克莱因所指出，从《公约》第298条的规定看，任择性例外条款并没有排除认定岛礁地位的情形，只要当事方达成协议，法庭或仲裁庭对岛礁地位问题可以具有管辖权。但当一方通过任择性例外条款声明排除划界争端时，法庭或仲裁庭如果仍裁决对岛礁地位问题具有管辖权，那么这种第三方争端解决机制会阻碍争端双方通过自己的方式达成海洋划界争端的和平解决。

　　更重要的是，一旦法庭或仲裁庭无视争端一方排除管辖权声明，作出岛礁地位问题的相关裁决，实际上是单边帮助提起方拥有了进行下一步海洋划界谈判的筹码，间接影响了不利方的领土主权主张。

　　这种表面强力推进“国际海洋争端解决”机制继而推动“国际海洋法治发展”的努力，却刻意违背当事国明确主权表达的做法，对真正的海洋法治来讲，将可能会取得抽象胜利，却遭受实质损害的结果，从而违背《公约》争端解决机制和平解决海洋争端的初衷。

　　首先，由于直接管辖“混合争端”中的领土争端或者采取“绕开领土争端和海洋划界”而直接审理“海洋权益”的做法，将可能严重损害当事国的意思自治和国家利益，从而对具体仲裁裁决的实际承认和执行产生巨大障碍，也可能激化争议双方的矛盾，从而违背《公约》争端解决机制和平解决海洋争端的初衷;其次，已经参与《公约》的成员国将重新审视其基于298条所进行的任择性例外声明的有效性，《公约》争端解决机制甚至《公约》的权威性和可接受度将可能产生无法估量的损失;最后，尚未参加《公约》的国家，也可能由于强制仲裁程序对其海洋利益潜在的限制，而坚定不参与《公约》的立场。

　　除了对于国际法治的一般负面影响外，如果本次南海“仲裁庭”越过领土主权争议本身去裁决海洋争议，那么这种对“混合争端”釜底抽薪的裁决方式会进一步加剧南海这一特定地区的危机。

　　一方面，该裁决会激化中方和东南亚各国在南海海域的主权争端;同时，这种裁决也会赋予美国军方更多借口闯入中方岛礁12海里之内，进而产生更多地区摩擦。

　　另一方面，为了维护国家主权、领土完整和海洋权益，无论“仲裁庭”做出何种裁决，中方也会继续在南海开展海洋执法等活动;而同时，东南亚各方的反对主张也可能会更加激烈。

　　值得指出，在本案的管辖权阶段中，“仲裁庭”已经明确否认了《南海各方行动宣言》的法律属性，也具体否认了“谈判”作为解决南海争议选择的唯一性。

　　可以说，在一定程度上，“仲裁庭”抹杀了南海11国在过去20年间不断磋商、共同努力的政治成果，增加了南海地区的不稳定性。

　　(宋可，中国政法大学国际法学院海洋法方向硕士研究生，即将赴荷兰莱顿大学攻读高等国际公法硕士学位;何佳伟，律师，哈佛法学院法学硕士，清华法学院法学学士。张珂君、王森、张楠对本文亦有贡献。该系列研究报告由何佳伟律师发起、负责，由十位中国年轻律师和学者志愿共同完成，研究团队联系方式：[email protected]。)

来源时间：2016/6/3   发布时间：2016/6/2

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