孙劲、郭庆斌：对TPP若干重要问题的看法
作者：孙劲，郭庆斌 来源：国际法促进中心
一、TPP是什么
(一)TPP的发展历程
TPP是跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement)的英文缩写，其前身是智利、新西兰、新加坡和文莱四国于2005年7月签订的“跨太平洋战略经济伙伴关系协定”(Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement)。由于该协定的初始成员国为四个，又称为“P4协定”。最初的“P4协定”经济体量极小，对亚太地区和世界经贸几无影响。但2009年11月14日，美国总统奥巴马在其亚洲之行中正式宣布美国将参加TPP谈判，强调将以此促进美国的就业和经济繁荣，设定21世纪贸易协定标准，创立一个高标准、多领域、大范围的亚太地区一体化合作协定。与此同时，秘鲁、越南和澳大利亚也宣布参加TPP谈判，TPP由此实现了由“P4”向“P8”的转变。此后，马来西亚于2010年10月，加拿大、墨西哥于2012年，日本于2013年7月正式加入谈判。2015年10月5日，美国、日本、加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡、越南、马来西亚、墨西哥、秘鲁、智利、文莱等12个国家，在美国亚特兰大举行部长会议，就TPP达成基本协定。2016年2月4日，上述12国在新西兰正式签署TPP协定。
(二)TPP的主要内容框架
根据2015年11月5日美国贸易代表办公室公布的TPP协定全文，协定超过两千页，总计30个章节和若干附件，内容广泛，涵盖货物贸易、纺织品和服装、原产地规则、金融服务、投资、电信、电子商务、政府采购、国有企业、知识产权、劳工、环境、中小企业、监管一致性、透明度和反腐败、争端解决、例外、最后条款等。
(三)TPP的主要特点
一是涵盖地域广，经济体量大。与以往的自贸协定不同，TPP横跨太平洋两岸，成员国来自亚洲、美洲和大洋洲三大洲，协定成员国占全球GDP总额的40%、贸易额的三分之一，建成之后将成为史上最大的自由贸易协定。
二是成员国发展水平不一，规则的标杆作用大。12个成员国中，国家实力不同，既有超级大国，又有弹丸小国;经济发展阶段不同，既有发达国家，又有发展中国家和新兴经济体;社会制度不同，既有资本主义国家，又有社会主义国家;主要产业不同，既有以资源出口、制造业为主要产业的国家，还有以信息、高科技产业和服务业为主要产业的国家。这与经济和制度相近的美欧之间的跨大西洋伙伴关系协定TTIP谈判大不相同，被认为相关规则更具有普遍适用意义。
三是协定的全面性和高标准。协定不仅包含了传统自由贸易协定的商品贸易、服务贸易条款，还对以往自贸协定涉及较少或涉及程度不深的知识产权、环境、劳工、国企等内容专章予以详细规定，更纳入互联网与数字经济等传统贸易协定未涉及的新元素。TPP所确定的标准也超越了以往的自由贸易协定，有学者总结五点：“市场准入水平更高、竞争政策范围更广、知识产权保护力度更大、劳工和环境标准更严以及争端解决约束力更强”。
二、如何看待TPP的战略属性
(一)为什么说TPP不是一般的自由贸易协定?
TPP在序言的开头提到：“本协定缔约方决心缔结一项促进经济一体化的全面区域性协定，以推动贸易和投资自由化……”由此可见，TPP形式上是区域性自由贸易协定。但是，TPP涵盖的地域和经济总量，内容的广度、深度及复杂程度，远非一般自由贸易协定可比。更重要的是，TPP实际上是美国主导推动的战略工具，其背后承载了美国的政治、经济和战略考量。
1、TPP谈判进程完全由美国主导，“美国制造”是TPP最大特点
美国负责TPP谈判的美国贸易代表办公室在其网站给TPP贴出的标签就是“MADE IN AMERICA”。实际上，如果没有美国的参加，TPP就不会从原来影响甚微的“P4协定”发展为“P8”并逐步壮大至12个成员国;TPP谈判进程中关键时刻也是由美国出面进行政治协调;更重要的是TPP谈判基本集中于美国提案的内容，可以说是美国法律的TPP化。例如TPP投资章与美国2012年双边投资协定范本非常类似，甚至连许多条目和具体的措辞都相同。
2、TPP是美国“亚太再平衡”战略的重要组成部分
2009年，美国奥巴马政府高调提出“重返亚太”、“亚太再平衡”。美国在亚太精心布局，政治上，不断巩固与盟国，包括美日、美韩、美澳的同盟关系;军事上，则持续加强在太平洋地区的军事存在和部署;经济上，则力推TPP，期望通过TPP更为实质性地推进其与盟友的经济联系，强化美国在亚太地区的经济吸引力和影响力，分享亚洲经济高速增长的收益，开拓新市场，增加美国在亚太地区的出口，促进美国的就业和经济繁荣，同时维护美在东亚、乃至亚太地区的支配和霸主地位。美国内亦将TPP作为奥巴马政府亚太再平衡战略的最成功部分。
3、TPP的目标是确保美国对新一轮全球经济规则的制定权和主导权
美国总统奥巴马于2009年宣布加入TPP正式谈判，正值全球金融危机肆虐，美国国内经济严重衰退之时。美国作为世界上唯一的超级大国，一直都在巩固自身主导世界经济规则的地位。伴随着全球政治经济格局的不断调整，特别是2008年金融危机的影响，美国在全球的经济优势地位有所下降，受到了其他国家，尤其是新兴经济体的有力挑战。美国对于掌握世界经济规则制定主导权的紧迫感增强，这也是美国积极推进TPP的深层次原因。奥巴马曾表示：“由我们来制定这个地区(亚太地区)的规则是很重要的，这也正是TPP的目的所在”。
(二)美国称“TPP不针对中国”可信否?
美国官方此前曾多次表示，TPP不针对中国，不是为了遏制中国，也无意排斥中国。但更多观点认为，TPP本身的设定就是要把中国排除在外。对此，我们需用事实来说话。
1、美国漠视中国经济的巨大作用
美国政府表示，TPP有助于提高美国的就业和提振美国的经济。以2013年为例，美国与9个TPP成员国(不包括加拿大、墨西哥)的贸易额一共是4108亿美元，但这仅相当于同期美国跟中国贸易额的67%。当年美国对华出口1648亿美元的商品，相当于给美国增加83万多个就业机会。从经济数据上看，中国加入TPP，也有助于美国经济复苏，甚至比现有TPP成员国更能为美国创造就业和出口。但就是这个被称作“环太平洋伙伴关系”的协定，却忽视了太平洋西岸的全球第一大贸易国和第二大经济体，这究竟是有意还是无心，值得玩味。
2、美国以攻击中国来强调TPP的重要性
奥巴马在TPP达成协定后发表的声明中，曾直言不讳地表示：“不允许让中国等国家书写全球经济规则，应由美国来书写规则”。在接受《华尔街日报》采访时，他表示，达成TPP协定至关重要，因为“如果我们不制定规则，中国将制定规则……我们就会被排斥在外……我们不希望中国利用其规模来强迫该地区的其他国家”。中国不是TPP成员国，但却一再地被美方直接点名，用来强调TPP的重要性，从中应可看到美国主导TPP的真实想法。
3、美国对TPP谈判方的接纳采取双重标准
TPP号称包含了史上最高的劳工标准和环境标准，美国官方表示，中国会因为国有企业、知识产权、环境保护和劳工权益等许多方面存在的缺陷而无法达到要求。但令人费解的是，从达成TPP的12国来看，它实际上是一个将经济社会各方面发展水平有天壤之别的国家拉在一起。很难想像，在经济制度、法治状况、政府行为和市场开放度各方面，越南会比中国更加配得上TPP的“高标准”。因此，决定接纳越南等而非中国参加TPP，首要的是政治考量，并非经济考量。
4、美国实际剥夺中国参与未来国际贸易规则制定的权利
世界第一大经济体要制定亚太乃至世界新的规则，根本不给第二大经济体参与谈判和制定的机会，这应该是人们观察TPP、判断美国意图的最直接依据。虽然中国外交部的表态“我们从来不认为世界贸易规则可以由任何单个国家说了算。制定21世纪的全球贸易议程和规则，我们从来没想过由中国一家说了算，同时也认为不可能由任何其他一个国家单独说了算。事实上，我们一直主张维护的是世界贸易组织在制定全球贸易规则方面的主导地位”相对克制。但不可否认的是，在中国积极参与国际规则制定和国际治理的今天，在制度性权利决定一个国家竞争力和发展优势的当今国际格局下，TPP“针对谁”或难认定，TPP“剥夺”中国参与却一目了然。
(三)中国不愿参加TPP谈判说法准确否?
国内外有些学者称中国不愿参加TPP谈判，但实际情况是，中国不能参加TPP谈判。一国是否参加一项谈判，有时并不取决于该国是否有参加的意愿，而是客观的条件是否允许。事实上，无论中国是否愿意，中国都不可能参与TPP谈判阶段：
1、法律上一票否决的加入谈判程序
TPP是小多边的闭门谈判，加入TPP谈判并非当然的权利，而需获得现有谈判成员一致同意。2005年P4协议第20.6条规定，“依据缔约方一致同意的条件，本协议向任何亚太经合组织成员或其他国家开放供加入。”实践中，新成员在正式提出参加意愿后，首先需与现有成员举行一对一双边磋商，获得每个成员同意。此后，全体现有成员通过部长级会议一致同意，新成员才能正式加入谈判。这种做法类似于WTO参加机制，事实上授予现有成员“一票否决权”，大大增加了入门难度，新成员不满足任何一个成员的要求，都可能被拒于参加谈判的大门之外。
2、美国是中国参加TPP谈判的最大拦路虎
美国作为TPP的主导者，它的态度对新成员的加入至关重要。美方主动邀请澳大利亚、秘鲁和越南一起加入谈判形成P8。在2010年APEC峰会上，美国又和其他8个TPP成员国决定邀请日本首相列席参加TPP。美国还曾在谈判过程中大力邀请韩国加入。与此形成对照的是，美国政府官员多年来在公开场合表态都是中国参加TPP谈判的“条件不成熟”，只有中国承担起和先加入成员国同样高水准的自由化义务，中国才能加入TPP谈判。这就导致中国官方所说的“在TPP谈判期间始终未接到任何欢迎中国加入TPP的正式邀请”。
这种情况不难理解，因为美国希望由自己单独主导、确定TPP的基本框架、谈判进程、相关规则。如果在创始阶段就引入中国这样一个强大的谈判对手，那么美国很可能不能如愿以偿，至少不可能形成一个完全美国化的协议。当然，在TPP谈判完成后情况就不一样了，这也出现了2015年11月2日(此时距TPP达成协议已经近一个月)美国国务卿克里在接受一家俄罗斯电视台采访时，戏剧性地表示邀请中国和俄罗斯加入TPP。问题是此时美国已定好了TPP规则，中俄只能来遵守，而不是去谈判。
3、客观上TPP内容超出中国承受范围，且短期内很难解决
TPP协定号称“下一代”、“变革性”自贸协定，除传统的商品贸易、服务贸易，还涵盖投资、环境、劳工、中小企业、知识产权、国有企业等内容。TPP中的很多规则对中国各方面都形成挑战，有些规则与中国的发展现状和现行的法律法规存在重大冲突，除非做出重大政策调整和让步，否则很难在加入TPP谈判前迅速解决。退一步讲，即使美国同意中国加入TPP谈判。按照前面提及的加入程序，中美之间将进行双边磋商，美国势必会把其在知识产权、国有企业、政府采购和劳工标准等领域的诸多要求强加给中方，中国为了参加谈判而“自废武功”，也就失去了参加谈判的应有之意。
三、TPP规则对中国主要挑战和影响
(一)中国即使不加入TPP也需防范TPP溢出效应带来的不利影响
从国际法原则看，条约不对第三国产生约束力，但这并不表示一项条约不会对第三国带来实际影响。TPP就是这样。中国可以选择不加入TPP，不适用相关规则，但TPP在其成员间适用的溢出效应仍可能对中国带来不利影响。
中国是TPP成员国中一大半以上国家的第一大贸易伙伴，其中包括日本、澳大利亚和东盟诸国，也是美国的第二大贸易伙伴。如果中国被排除在TPP之外，中国公司在TPP成员国的市场上可能会面临歧视性待遇。例如，TPP致力于全面市场准入，消除或削减涉及所有商品和服务贸易以及投资的关税和非关税壁垒，TPP成员国之间贸易壁垒降低的同时，将相对对中国构成更高的壁垒，从而不可避免地产生两类贸易转移效应：中国出口至北美、日本的纺织服装等中低端制造品面临着越南、墨西哥的竞争替代性;而中国出口至东南亚的机械设备、移动电话等高端制造品，又面临着转移至美日的压力。这种腹背受敌将直接冲击中国的出口，进而削弱中国在亚太区域的话语权和影响力”。
TPP在协定中对知识产权、环境、劳工、国有企业等方面设置了较高的标准，这些标准尽管只对TPP成员国生效，还未上升到国际规则的程度，但作为史上最大的自由贸易协定，由美国强势主导的TPP规则在正式生效实施后很可能具有示范作用，提高相关领域国际经济活动的标准和成本，势必对中国参与TPP国家以及其他国际经济活动的竞争力产生不利影响。而一旦其未来成为普遍适用的国际规则，则更会对我实行的国际贸易体制机制带来巨大挑战。
(二)中国如参加TPP面临的挑战
1、战略态势的挑战
TPP规则制定阶段已经结束，但中国被剥夺参加谈判的权利，相关规则完全没有反映更不用说照顾中国关切。中国如果以后谋求加入，只能与当初加入世界贸易组织一样，成为规则的遵守者和被动的接纳者。而美国力推TPP的原因，就在于充分发挥美在国际经济领域的竞争优势，按美国的规则进行“公平”竞争。美方谈判者宣称TPP对美国而言无需更改任何法律和做法。而相关规则对我国际竞争力，以及经济、社会乃至政治体制和机制都可能产生挑战。这对中国这样一个新兴大国，从战略态势上而言是非常不利的。从某种意义上看，堪比另一个“广场协议”，也可以看到美国这个超级大国对任何可能威胁其霸主地位的国家都会处心积虑，用法律性的制度安排打压对手的经济竞争力。
2、国际贸易和产业发展政策、机制方面的挑战
TPP有关贸易、金融、国企和竞争政策、知识产权、国际投资和政府采购条款与我现行政策有较大差别，要适用相关规则，就意味着中国国际贸易政策和产业发展政策需要发生深刻变化。此外，中国相关管理机制也面临重大考验，对中国经济运行模式和相关行业领域带来冲击。TPP通过强加于成员国较高的劳工标准，将贸易与劳工问题挂钩并适用争端解决机制，此外还有诸多类似用贸易制裁方式解决劳工、环境问题的做法，也都是中国一贯反对的。
3、法律制度方面的挑战
TPP成员国为了达到TPP所要求的诸多标准，必然要对本国的法律法规进行修改或制定新的法律法规。以越南为例，为了履行在TPP谈判中在劳工方面的承诺，越南与美国在TPP项下签署了《促进商业和劳工关系计划》(United States-Viet Nam Plan for the Enhancement of Trade and Labor Relations)，从中可以看出越南要对自己的多部劳工法律法规进行大幅修改或调整。中国要满足TPP的各类要求，也需要全面调整相关的法律法规和行政管理规定。
4、社会管理方面的挑战
TPP非常重视增强规则的透明度和保障公众参与的机会，尤其是在劳工和环境领域。在TPP协定中，“公众”这个词被提及了119次，“公众参与”被引用了8次，“透明度”则出现了76次，外国公司和外国组织还被赋予相当大的参与一国国内政策制定的权利。这对我国提高相关领域的公开透明和公众的参与度也提出了挑战。
5、技术标准方面的挑战
TPP在知识产权、环境等领域规定的技术标准不仅可能会与我国现有的技术标准不一致甚至冲突，更有一些标准超出中国相关标准规定，如适用TPP标准有可能对我相关行业和产业产生极其不利甚至破坏性影响。
6、人才挑战
TPP内容繁杂，议题丰富，除了“跨太平洋伙伴关系委员会”之外，TPP还设立18个专门委员会，协助TPP相关领域工作的实施和执行。这些都需要有大量精通法律、外交、经济、金融、科技、环境等领域的专家参与，更不要说在语言和谈判能力上的要求，这对中国也是个严峻的挑战。
四、TPP对成员国司法管辖权带来的主要挑战
TPP涉司法管辖的相关条款主要包括两类，一类条款为对成员国国内法院的管辖权作出义务性规范，要求国内法院对某些事项必须具有并行使管辖权，如在环境章、知识产权章、政府采购章以及国企章均有此种条款。另一类条款则对成员国国内法院的管辖权予以限制，这主要体现在缔约方之间的争端解决机制以及投资者与缔约方之间的投资争端解决机制上。TPP后一类条款对一国司法管辖权的挑战不可忽视。
(一)TPP缔约方之间的争端解决机制
1、 TPP缔约方争端解决机制的特点
(1)适用对象为缔约国
TPP争端解决机制只适用于缔约国之间的争议，如果投资者与缔约国之间在TPP项下产生投资争端，则应适用第9章投资者-国家争端解决机制。
(2)适用范围广
TPP第28章规定，缔约方争端解决机制适用于涉及TPP解释和适用的所有争议、缔约方采取的违反或未履行TPP义务的措施，以及国民待遇和货物市场准入(第2章)、原产地规则和程序(第3章)、纺织品和服装(第4章)、海关管理和贸易便利化(第5章)、技术性贸易壁垒(第8章)、跨境服务贸易(第10章)和政府采购(第15章)等领域的争端。协定第28.3.2条还为知识产权纳入争端解决机制提供了可能。
此外，协定其他章节也规定了争端解决机制适用或部分适用的情况，包括金融服务(第11章)、电子商务(第14章)、国企(第17章)、劳工(第19章)、环境保护(第20章)、透明度和反腐败(第26章)，这些都是传统贸易协定包括WTO所未能涵盖的领域。
(3) 可选择争端解决的场所
TPP赋予成员国对争端解决场所的选择权，根据TPP第28.4条规定，如有关争端既属于TPP争端，也属于另一项适用于各缔约方的国际贸易协定(例如WTO)争端，争议方可不选择TPP争端解决机制，而选择另一项国际贸易协定(例如WTO)的争端解决机制。成员国作出的选择具有排他性。
(4)鼓励使用非对抗性程序
TPP鼓励各缔约方通过合作和磋商解决争议。有关争议发生后，一方可向其他争议方提出书面磋商请求，其他争议方应尽一切努力争取达成解决方案。同时，各缔约方可在任何时候用斡旋、调解和调停等替代方式解决争端。
(5) 设立专家组快速解决争端
当事方如未能用非对抗程序解决争端，可将争端提交专家小组审议。专家小组由3人组成，从各成员方推荐的专家库中挑选。通常情况下，专家组应在最后1名成员被选定后150日内(紧急情况下120天)提交初步报告，并在随后30天内提交最终报告。
(6)强调透明公开
在对保密信息进行保护的前提下，任何专家组听证会应对公众开放，除非各争端方另有约定。各争端方的任何陈述(无论书面还是口头)以及专家组的最终报告应向公众公开。在任何争端方领土内的非政府实体可就争端事项提交书面意见，专家组应予考虑。
(7)专家组报告不可上诉，但可予以评论
与WTO不同，TPP不设上诉机构，但在初步报告散发后，争端方可对该报告进行书面评论，专家组在考虑书面评论后，可对报告进行修改并提交最终报告。
(8)胜诉方可自主采取报复措施
被诉方败诉后，应在合理时间内尽快取消、终止不符合协定义务的措施。如其无法消除相关措施，需与起诉方协商进行补偿。双方如未能就补偿达成一致，起诉方可根据对等原则直接终止给予被诉方协定项下的部分或全部优惠。
2、TPP缔约方争端解决机制与WTO争端解决机制的差别
总体上，TPP缔约方争端解决机制脱胎于WTO争端解决机制的相关规定，缔约方对两者还有一定的选择权。但TPP和WTO争端解决机制相比也有不少差别：
首先，专家组的组成不同。TPP由争议方各自指定一名专家，并共同推选第三名专家任主席，对专家国籍无要求。WTO有专门的争端解决机构来指定专家小组成员，且争议方国民不得担任小组成员。第二，专家小组报告的效力不同。TPP专家小组直接负责审理争端，其最终报告对争端方有约束力，并且是终局结论，“一审终审”。而WTO专家小组报告要交由WTO争端解决机构审议后才能对当事方发生效力，而且，WTO设有常设的上诉机构，争端方如对专家小组报告不满，可在报告生效前向上诉机构提起上诉。第三，救济方式不同。TPP胜诉方可自主采取对等报复措施，而WTO胜诉方需经争端解决机构批准后方可采取对等报复措施。TPP胜诉方具有更大的自由裁量权和威慑力。
3、TPP缔约方争端解决机制在国际法上的突破
(1)对世界贸易组织制定全球贸易规则主导地位和国际法制定的民主程序构成挑战
WTO规则是更大范围全球性多边谈判的产物，是各类国家相互妥协的结果，代表普遍的国际法规则，而TPP则仅是以美国为主的12个国家谈判的产物，几乎是美式规则的再现，而这样一个小多边规则的争端解决机制，可以超出WTO的规定，并与WTO同等适用，也就是变相成为普遍性的国际规则。如果未来成为现实，必将对国际法的形成和发展带来重大负面影响，削弱国际组织和大多数国家在国际规则制定中的参与权和发言权。
(2)侵蚀一国主权管辖事项
TPP争端解决机制涵盖范围非常广泛，远超出传统自贸协定的范围，触角延伸到缔约方国境内的贸易、经济、社会以至政治领域，将国际贸易问题与一国国内环境、劳工、知识产权、企业政策等深度挂钩，以国际贸易协定的面目冲击缔约方主权管辖范围和能力。
(3)弱化传统国际法的国家间争端解决机制
传统国际法有关国家间争端解决的方式，包括磋商等，还包括仲裁、国际法院司法解决方式，对一项国际条约条款本身的解释和适用而言，仲裁和司法解决是常见方式。虽然在WTO领域引入特殊的争端解决机制，但其解决的争端事项限于国际贸易的有限范围。而TPP将众多原本不属于自贸协定规定的事项纳入，而且将此类事项交由为处理自贸争端而设立的专家组机制解决，并以贸易制裁为后盾，无疑会大大减少传统国际法争端解决方式的可适用性，对国际法治带来冲击。
(4) 无视争端解决程序的公正性要求，推行司法强权
一般说来，国际法有关争端解决机制非常注重程序上的公正性，例如国际法院审理案件会确保法官中有争端当事国国籍法官，WTO专家小组会避免由争端当事国人员出任。TPP则不同，专家组对三名成员包括主席的国籍完全无限制，而更多强调在相关领域的专业知识和经验。可以认为美方的目的就是要充分利用自身的人才和经验优势，强势主导未来专家组审议，左右TPP相关规则的解释和适用，推行司法强权。
(二)TPP投资争端解决机制
1、TPP投资争端解决机制的特点
TPP在第9章投资章纳入了投资者-国家争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement，简称ISDS)，用以解决投资者与东道国之间投资纠纷。ISDS规定只要缔约方与另一缔约方的投资者之间就第9章相关规定产生纠纷，投资者就可将相关纠纷提交由3名仲裁员组成的国际仲裁庭进行仲裁，仲裁庭裁决对被诉国家和投资者均有约束力并可以得到强制承认与执行。
ISDS是国际投资协定中广泛使用的机制，但在实践中受到诸多质疑。TPP的ISDS基本参照美国2012年双边投资协定范本，对相关机制进行了一些改良，防止这一机制被滥用。主要包括：增加程序的公开、透明，允许非争端缔约方和“法庭之友”在一定条件下提交意见。设置裁决“评议期间”，规定仲裁庭应争端方要求应将裁决草案交由争端方进行评论，仲裁庭在考虑争端方提交意见后再公布其最终裁决。为仲裁员制定《行为守则》，增强仲裁的独立性和公正性。协定为将来的上诉机制做出铺垫。同时，适当加重投资者证明责任，对投资者无理滥诉进行快速审理并可要求赔偿律师费。禁止投资者平行诉讼，要求投资者在申请ISDS仲裁的同时必须放弃在任何法院或行政法庭就同一行为启动或继续诉讼的权利。
此外，TPP在第9.28.11条将ISDS与国家间争端解机制关联起来，规定如果被申请人未履行或遵守ISDS裁决，则应申请人所属的缔约国申请，可根据TPP第28.7条设立专家组并依据第28.17条建议被申请人履行或遵守裁决。同时，争端一方也可根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(ICSID 公约)、《承认及执行外国仲裁裁决公约》(纽约公约)或《美洲国际商事仲裁公约》请求执行仲裁裁决。上述两种执行方式互不影响，既可分开使用，也可一并使用。这相当于为投资者增加了一重保障。
2、如何看待TPP投资争端解决机制对东道国的挑战
客观来看，TPP在设计投资争端解决机制时适当考虑了以往ISDS的经验、教训和案例，TPP的上述特点对促进该机制的公开透明，提高仲裁效率，限制投资者滥用诉权对东道国发起挑战，平衡投资者与东道国之间关系方面还是能起到一定的积极作用。可以说，TPP投资争端解决机制代表着迄今为止3000多项国际投资条约中有关ISDS规定的最新发展水平。不过，即使如此，该机制对东道国特别是发展中国家的挑战仍然不小：
(1) ISDS的天平仍然倾向于投资者
ISDS根本目的在于推动贸易和投资自由化，在此情形下，在东道国权力与投资者权益之间，天平往往倾向后者。尽管TPP对ISDS做了上述调整，特别是采取措施希望抑制投资者的仲裁“冲动”，但与投资者仲裁中提起的要价相比，投资者在仲裁中承担的风险和成本整体上还是偏低。为了维护自身经济利益和在东道国的投资，投资者仍会倾向于利用ISDS发起针对东道国的国际仲裁。
另外，TPP在投资章节相关条款的解释仍很宽泛，例如投资者经常用来起诉东道国的“公平公正待遇”条款，还是为投资者发起国际仲裁预留了极大的空间。根据美国贸易和投资条约的统计数据，投资者胜诉的仲裁案件中，有74%主张东道国违反了“公平公正待遇”，在投资者提出东道国未遵守“公平公正待遇”的案件里，有81%的仲裁庭支持了投资者的主张。尽管TPP为避免滥用“公平公正待遇”，规定需按习惯国际法予以解释该条并对什么是习惯国际法作出定义。然而，TPP对习惯国际法的定义与中美洲自由贸易协定(CAFTA)投资章节的定义如出一辙，投资者已经依据CAFTA发起了两个仲裁请求，两个仲裁庭都对“公平公正待遇”进行了宽泛的解释，导致东道国全部败诉。
(2)东道国管理公共事务的主权仍面临严峻挑战
ISDS近年来的许多案件针对的都是东道国保护公共健康、环境和劳工的规定，无论是发展中国家还是发达国家都无法幸免。东道国一旦败诉，有可能面临着巨额赔偿，甚至天价赔偿。尽管ISDS裁决无权责令东道国改变行为，从而无权直接改变东道国国内体制，但承担赔偿责任这一后果实际上足以有效阻止东道国继续维持其受到指控的管制措施。因此，国际投资仲裁庭事实上已经拥有变更东道国国内体制的权力。
有统计显示，跨国公司正越来越多地利用双边或多边投资协议的ISDS机制挑战东道国的国内体制。1982年，投资者只依据ISDS提起了一起仲裁;2012年，这一数字达到了50起;现在，则有针对50多个国家的500多起仲裁正等待裁决。TPP采纳的ISDS是否能有效遏制投资者对东道国发起仲裁，尚有待TPP生效后的实践检验。此外，如果某个成员国的某项公共管理措施受到来自其他成员国数个投资者的共同挑战，东道国将陷于疲于应付的境地，再考虑到巨额赔偿的经济压力，足以产生潜在的“寒颤”效应(chilling effects)，对该国管理公共事务的主权造成巨大的破坏力。
(3)对东道国司法主权的影响
虽然TPP在第9.20条明确要求投资者在申请ISDS仲裁的同时必须放弃在任何法院或行政法庭就同一行为启动或继续诉讼的权利，但如果在提交仲裁之前投资者就已经启动在东道国国内的司法程序并已获得判决，则此时投资者仍可援引ISDS。而且实践中还出现投资者以自己名义或通过在东道国的子公司寻求在东道国国内进行诉讼，当东道国法院判决对其不利时，再借口法院判决不公寻求ISDS救济的情况。此时，东道国司法主权就面临以下问题：
第一，国际仲裁庭对东道国法院裁判进行重新审查。一些仲裁案例表明，投资者会利用“拒绝司法”等主张来对抗东道国国内的司法裁判。厄瓜多尔地方法院曾就一起环境侵权诉讼判决一家外国石油公司Texaco Petroleum(后被跨国能源公司雪佛龙收购)90亿美元赔偿，但雪佛龙公司随即依据美国与厄瓜多尔之间的双边投资条约对厄瓜多尔政府提起国际仲裁，理由是厄瓜多尔政府“拒绝司法”。不管仲裁庭是审查法院判决的实体问题，抑或是重大程序问题或法律适用问题，仲裁庭某种程度就是在扮演上诉法庭的角色。
第二，外国投资者与国内投资者在司法救济上的不平等。当东道国政府实施的同一项措施给外国投资者和国内投资者都造成了损害时，外国投资者可先在东道国国内寻求救济，之后还能进一步寻求国际仲裁，甚至可对国内司法救济进行某种“纠正”;而东道国国内投资者则没有这种机会。这实际上赋予外国投资者较国内投资者在司法层面更优的特权，本身有违“国民待遇”的精神。
第三，执行层面的冲突。TPP规定争端一方可根据ICSID 公约、纽约公约或《美洲国际商事仲裁公约》要求执行仲裁裁决。按照ICSID 公约第54条的规定，“任何缔约国都应该承认根据公约做出的裁决为有拘束力的，并且在其境内如执行其本国法院的终审判决一样执行裁决中规定的金钱义务”。如果国际仲裁庭对东道国法院的相关裁判进行审查，最后做出与东道国法院裁判不相一致的裁决，当投资者依据ICSID 公约要求东道国执行时，东道国法院面临两难：不执行该裁决，将与东道国加入的国际条约相违背;执行该裁决，将与东道国法院原先做出的裁判相冲突。另外，东道国国内法院判决的执行也会受到国际仲裁裁决的干扰甚至阻碍，上例提到的雪佛龙公司与厄瓜多尔政府仲裁案中，仲裁庭就先后发布临时禁令，要求厄瓜多尔政府采取一切措施中止对其国内法院判决的执行。
也许正因为上述问题，智利、秘鲁、墨西哥和越南四国才在TPP附件9-J中选择了“岔路口条款”，规定投资者如选择四国的法院或行政庭提起诉讼，该选择将是最终选择并具有排他性，此后将不得再援用TPP的ISDS仲裁。
(4) 发展中国家恐仍将是TPP下投资争端解决机制的“主角”
尽管近年来发展中国家对外投资实力不断增强，越来越多的发展中国家投资者正在将发达国家诉至国际仲裁庭，但发展中国家仍是ISDS的主要被诉国。以ICSID为例，2015年ICSID仲裁案件被诉东道国的分布中，亚非拉再加上东欧国家就占了84%，而西欧和北美只占了5%和4%。2015年2月的联合国贸易和发展报告更是鲜明的指出： 2014年，60%的ISDS案件针对的都是“发展中国家和转型经济体”，美国公司发起了ISDS项下的大部分仲裁。与此对应的是，在NAFTA项下也有很多针对美国、加拿大这些发达国家的ISDS仲裁，但迄今为止，美国还未尝过败绩。可以预见，TPP正式生效后，这一趋势恐难以改变，依据ISDS提起的仲裁仍将主要针对发展中国家。
3、 TPP投资争端解决机制对我影响
(1)政策和体制层面
迄今，我国已缔结了130多个双边投资条约(BIT)和14个自贸协定，其中绝大多数规定了ISDS。但无论是我国作为被申请国还是我国投资者作为申请方的相关案例极少。中国未来若要加入TPP，就必须面对一个升级版的ISDS，面对着如何既保护好中国投资者在海外的利益，又与实力强劲的跨国公司在国际投资仲裁舞台较量的问题。这一平衡如何把握将是对中国的考验。
投资者通过ISDS对东道国管理公共事务的干预也值得中国注意。要看到ISDS在总体上仍对投资者有利，仍对发达国家有利。ISDS在TPP协定中看似只适用于投资章节，实际却和外汇管理、环境、公共卫生、劳工、知识产权等交织在一起。TPP对这些领域所确立的高标准容易被投资者加以利用作为“护身符”。
另一方面，中国正迅速成为资本输出国和对外投资大国，与美国正在进行双边投资保护协定谈判，并拟按“负面清单”模式达成高标准的协议。为此，中国还专门设立上海等自贸区，尝试按负面清单和高标准对外开放。因此，总体上，如果中美就投资保护协定达成协议，TPP投资仲裁机制本身似不会构成我国重大障碍，因为TPP投资仲裁规则与中美投资协定规则并无实质不同。
(2)司法层面
TPP投资仲裁裁决的承认与执行问题需加以关注。承认与执行问题在我加入TPP之前就会显现。依据TPP第9.28.12条，在TPP生效后，如果投资者在与东道国的投资仲裁中胜诉，而同时该东道国在中国境内有可供执行的财产，此时即使中国并非TPP成员国，投资者仍可依据ICSID公约向同为ICSID成员的中国申请执行该裁决。如果我国未来加入TPP，这一问题会更加突出。届时，我国法院将不仅面临着执行针对外国政府的仲裁裁决，更会面对投资者对我国政府作为东道国败诉的仲裁裁决的执行。然而，迄今，我国并未就国内法如何适用ICSID公约有所规定和安排，也没有解决针对国家和国家财产的豁免问题，对ICSID裁决在我国境内的承认和执行问题不甚明了。我宜对此引起重视，提早筹划。
另外，我国在加入《纽约公约》时作了“商事保留声明”，特别指出我国只对按照我国法律属于契约性或非契约性商事法律关系所引起的争议适用《纽约公约》。我国的商事法律关系“不包括外国投资者与东道国政府之间的争端”。据此，投资者是无法依据《纽约公约》向我国法院提出对TPP下ISDS仲裁裁决的承认与执行的。然而，按照TPP协定，提交仲裁的诉求应被视为《纽约公约》第1条所指的商事关系或商事交易，争端方可以寻求根据《纽约公约》执行仲裁裁决。如何处理这两者的冲突，将是我国如加入TPP时必须考虑的问题。实际上，中美投资协定在这一问题上也有相似规定，我国可能需要及时解决此问题。
来源时间：2016/2/27 发布时间：2016/2/27
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