民主有时会放肆，但宪政就是克制

作者：田雷  来源：中国法律评论微信公众号

　　作者按：《宪政与民主》，是我这学期在重庆大学博雅学院为大三学生开设的一门必修课程。班上的同学并没有接受过法学和政治科学的基础训练，绝大多数将来也不会以法律为业。我在这门课的课程说明中是这样写的：

　　我们这门课有别于政治系内的“西方民主政治”或法学院内的“比较宪法”这一类的课程，其特点在于将材料、义理和法理的讨论更紧密地结合在一起。

　　在接下来的这个学期内，我们要像托克维尔一样作为一个外部观察者来观察美国宪法的历史和实践，我们将以发生在美国宪政历史中的政治斗争、妥协、决断、转型为素材，从历史实践出发去研讨宪政和民主。

　　以下是这门课的课程结束语，初稿完成于最后一讲的课前，最后一讲我们讨论的是今年美国最高法院判决的同性婚姻案，定稿在结课后又做了系统的修改和增补，感谢中法评·公号的支持，得以刊发在此。

　　任何一个群体，大到中国这么一个国家，小到我们博雅这样一个学院，都必须面对也要解决一个政治的问题：我们是如此不同，如何可能长久地生活在一起?

　　你们还记得，霍姆斯大法官在洛克纳诉纽约州中的反对意见中曾这样写过，“It (a constitution) is made for people of fundamentally differing views”——生活在同一部宪法之下，我们却怀着根本不同的人生观，正如我们所讨论的同性婚姻案(Obergefell v. Hodges)所显示出的，人人都有追求生活方式的权利，异性恋者是这样，同性恋者也如此，就此而言，现代政治就是在承认这种差异的前提下探索“如何在一起”的生活秩序。

　　宪政，当然是一种特定的政治组织和运作形态。

　　在此首先要指出，如何给宪政下一个定义，本身就是一个极有争议的问题，因此我们可以从最基本处着手。我想，无人可以否认，宪政(constitutionalism)就是立宪政治(constitutional politics)。

　　这又该怎么理解?

　　简单地说，现代国家绝大多数都有一部成文的宪法典，既然有了成文宪法，那么也就意味着宪法内的法律规范构成了常态政治活动的基本原则、标准或规则。每时每刻，政治生活中都会发生各种各样的政治冲突，那么怎么解决这种冲突，宪政就要求我们回到现行有效的宪法规范去解决此类问题。

　　这样理解的话，政治争议是发生在当下的，正如同性是否可以结婚，是“现在进行时”的问题，而援引而来据以定纷止争的宪法规范，相对于政治争议来说，就是既定的，是“过去完成时”的，是一种“先定约束”。

　　因此，宪政运转起来，其实就是我们用某个历史时刻所形成的根本共识去解决我们眼下的政治分歧，让活在当下的我们不至于诉诸暴力或偶然，而多少可以“有法可依”，有先例可循。

　　这样理解宪政，关键是要进入一种纵向的时间维度。

　　宪政的要义，就是要建构起并且运转一个经得起时间检验的政治秩序。

　　生活在宪政内，每一代人所面对着的都是一个既定的——对本代人来说首先是继承而来的——政治秩序。既定的，并不是说绝对不可变的(现代宪法不是也不应是不可变的祖宗成法，按照既定的修宪程序，每一代人都可以增修宪法条款，以一种法制化的手段来实现治理秩序的革命)，而是说，先定的宪法规范对当下的政治活动存在着现实的约束力。

　　这其实就引出了理解宪政这种政治形态的学术分歧。

　　同样是强调宪法对政治的规范，有些学者将这种规范主要理解为——甚至等同于——司法对立法政治的限定，我不否认美国宪政实践有这个层面的内容，但归根到底，宪政是历史对当下的规范。

　　我经常说，宪政如何是正当的，首先要解决的并不是反多数难题，而是反当下难题——或者思路可以反过来，政治共同体之所以首先要“宪政”，其出发点就是为了“反当下”。

　　政治秩序要稳定，要有持续性，不可能如杰斐逊设想的“每19年重新制定一部宪法”，那么也就意味着宪政要以经由历史上的政治斗争形成的成文或不成文的宪法规范为其前提，而这种用宪法规范去解决当下政治分歧的实践，就是立宪政治，就是宪政。

　　如此理解的宪政，在时间维度内，首先就构成了对民主政治的一种限制。因为宪法规范是先定的，既定的，政治生活就不可能是从头开始的一张白纸，对于当下的政治参与者来说，最根本的宪法规范就是不在民主讨论和审议范围内的。

　　在大多数时候，我们只有在宪法框架内活动的自由，而不应当对这个框架本身进行政治讨论。

　　就此而言，总是想着通过修宪来与时俱进，甚至将现存宪法推倒，换一部新宪法重来，这不是宪政，而是折腾，而宪政本身就有一种保守主义的政治伦理，要求“不折腾”。

　　某些时候，宪政甚至会要求对某些政治问题“闭嘴”(gag rule)，将某些敏感的、会造成社会严重分裂的政治问题排除在民主政治过程以外，这种“不争论”，不是为了防民之口，而首先是为了保证民主审议不至于撕裂共同体本身。

　　杰克逊大法官在1943年的国旗敬礼案(即West Virginia State Board of Education v. Barnette)中就这么写过：

　　“The very purpose of a Bill of Rights was to withdraw certain subjects from the vicissitudes of political controversy, to place them beyond the reach of majorities and officials…”

　　这句话说得很清楚，之所以要将有些政治决议写入宪法之内，就是因为这些政治事项太过根本，太过重要，不能让它们受制于一时一地的政治变动。

　　“They depend on the outcome of no elections”。

(学生用“贝拉米式致敬 (Bellamy Salute)”向美国国旗敬礼)

　　一时一地的政治，即便是加总多数人意志的选举过程，有时候都会“放肆”。

　　宪法约束着民主政治。

　　比如，根据美国宪法规定，各州不论人口多少，在国会参议院内都是两名代表，而且非经各州同意，这个参议院代表权平等的条款是“不可修改”的，这当然构成了一种对民主的约束，一种来自遥远过去的统治。但我们还要理解，这种约束本身也是一种对政治的“建构”。

　　纽约大学法学院有一位斯蒂芬·霍姆斯教授，他在2013年上半年曾经访问过我们高研院，他在讲座中曾举过一个例子，非常生动地说明了这种宪法规范既约束又赋权的一体两面，霍姆斯教授讲，宪法之于政治活动，就好像是游戏规则之于足球比赛，游戏规则当然会限制球员在球场上可以做什么，但如果没有了规则，比赛也就不可能存在和继续下去(在他的一篇论文中，霍姆斯教授举了语法之于语言交流的例子，语法约束着我们的表达，但没有共同的语法，交流也不可能)。

　　宪法同样是如此，宪法当然是在约束着当下的政治，但如果没有这种约束/构建，政治也不可能存续。

　　在此意义上，宪法就构成了政治的一个框架，正是发生在这个框架内，政治才得以持续地运转着。总统如何产生，产生后任期多久，若是总统在任期内死亡，那么谁、通过何种程序来继任，这些政治生活中的常规或意外都需要从宪法中找到答案。

　　耶鲁法学院的巴尔金教授前几年出了一本很重要的著作《活原旨主义》，他在其中提出了一个所谓“framework originalism”的概念。这个概念志在综合起保守派的“原旨主义”和自由派的“活宪法”，在美国本土可能落得一个两头不讨好(自由派会觉得巴尔金背叛了他们，而保守派也会怀疑巴尔金的投诚是否忠实)，但我们从域外去观察美国宪政史，framework originalism确实是一个对美国宪法发展很有解释力的模式。

　　事实上，宪政作为一种特定的政治模式，它的历时性运转就呈现为巴尔金所说的framework originalism。首先，宪政的基础是originalism，是历史对当下的一种统治。但是，我们也不能天真地认为凡事根据制宪者的意图就可以迎刃而解。既定的宪法，所提供的只是政治运转的framework。

　　如马歇尔首席大法官在1819年的美国银行案(McCulloch v. Maryland)中所言，

　　“Its nature requires that only its great outlines should be marked, its important objects designated, and the minor ingredients which compose those objects be deduced from the nature of the objects themselves.”

　　马首席在这里讲得很清楚，如果宪法想要“岁月恒久远”(“intended to endure ages to come”)，那么它就不可能事无巨细地全部做出规定，而只能指出根本目标，设定宏伟纲要，而相对而言的“细枝末节(minor ingredients)”就要从宪法这部建国大纲内推演而出。

(美国银行案(McCulloch v. Maryland)时的首席大法官马歇尔)

　　因此，原旨主义并不意味着“死人之手的统治”，每一代人仍然要在既定宪法设定的框架内进行本代人的政治探索，甚至不排除发生新的宪政时刻，要对既定宪法进行调试乃至再造，因此，宪政之道，关键在于要在维持根本法不变的前提下实现政治生活的生生不息。

　　美国最高法院的司法审查，其实就要放回到宪政的这个维度内加以理解。你们可以看到，在本年度的同性婚姻案中，约翰·罗伯茨首席大法官在他的反对意见中痛陈，我们九人，实际上就是构成勉强多数的五位大法官，在一夜之间就推翻了数千年来构成全人类社会之基础的异性婚姻制，

　　“我们以为我们是谁呢(Just who do we think we are?)”

　　罗首席下笔很重，批评多数意见完全否定了美国的历史传统，任性而且放肆地活在“当下(the here and now)”。

　　紧接着，罗首席又补了一刀：

　　“To blind yourself to history is both prideful and unwise”，盲目地无视历史，那你自己就是骄纵，就是愚昧的。

　　最后，他引用作家福克纳的一句话来表明自己的宪法历史观：

　　“The past is never dead. It’s not even past.(过去永远不死，过去甚至未曾过去)。”

　　罗伯茨的这番训斥，回应的是肯尼迪在多数意见中所写到的这段话：

　　“History and tradition guide and discipline this inquiry but do not set its outer boundaries. That method respects our history and learns from it without allowing the past alone to rule the present.”

　　在肯尼迪所代表的五位多数大法官看来，历史和传统可以指引法院对宪法的解释，但不能决定法院的结论，尊重历史是必要的，“但不能允许完全让历史来统治当下”。这其实构成多数意见之理论基础的宪法史观表述。

　　正是在这段话之后，肯尼迪主张宪法所保护的自由应当是与时俱进的，

　　“they entrusted to future generations a charter…”，这个“they”是指“the generation that wrote and ratified the Bill of Rights and the Fourteenth Amendment”

　　换言之，制宪者留下了一部自由的宪章，每一代人都生活在这部自由宪章下。在立宪建国之后，每一代人都是自由的享受者，但也在为自己的子孙后代争取着新的自由和平等。

　　肯尼迪在其判词内写下这句话：

　　“in interpreting the Equal Protection Clause, the Court has recognized that new insights and societal understandings can reveal unjustified inequality within our most fundamental institutions that once passed unnoticed and unchallenged。”

　　这句话非常精炼地表达出了活宪法在美国宪制内的运转机制。

(最高法院首席大法官John Roberts(左)和最高法院大法官Anthony Kennedy(右))

　　简言之，每个时代都存在着为大多数人习以为常因此也无法察觉的“不平等”，比如婚姻关系内的“夫为妻纲”就曾是许多文明内的天经地义，但随着社会的变迁、时代的进步、风俗的开化，至少会有某些群体——通常是承受这种不平等之压迫的那些群体——发现这些不平等是不正当的(unjustified)，由此展开了为新自由的依法抗争，美国宪法之“活”，关键就在其中。

　　我们今天讨论了同性婚姻案，这个案件可以从多个层面来进行讨论，同性是否可以结婚(伦理问题)，结婚权是否美国宪法所保护的基本权利(宪法问题)，美国最高法院何以解决这个社会分裂议题(政治问题)。而前面的讨论，我所关注的还是由罗伯茨首席和肯尼迪大法官意见书所内含的宪法裁决的历史观问题。

　　罗首席和肯尼迪在这个问题上针锋相对，但我们没有必要急于判定谁对谁错。我们在此不妨像巴尔金一样去思考问题，事实上，在framework originalism的框架内，我们应当也完全可以综合起两人的表述。罗伯茨讲不能无视历史，他是负责originalism的，而肯尼迪讲不能让历史笼罩现在，他是负责living constitution的。

(2015年6月26日，同性婚姻支持者在华盛顿的最高法院外庆祝最高法院裁决)

　　而宪政之所以是宪政，之所以能构建起一种经得起时间检验的政治秩序，就视乎原旨主义和活宪法能否实现一种动态的平衡。而司法审查的功能，也要回到这种动态平衡的狂街内才能得到真正理解。如我题目所言，正是因为民主有时会放肆，才需要宪政来加以克制。

来源时间：2016/1/21   发布时间：2016/1/13

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